الطبعة الأولى

١٤٢٨ه_ - ٢٠٠٧م

مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»

الحمد لله ربّ العالمين، والصلاة والسلام على سيّد الأنبياء و المرسلين محمّد و آله الطيبين الطاهرين، لا سيّما الإمام المبين و غياث المضطر المستكين عجّل الله تعالى فرجه الشريف، و اللعن المؤبّد على أعدائهم أجمعين.

ص: 3

ص: 4

و إلّا (1) فإن علم أنّه لم يقصد بقوله: «بعتك نصف الدار» إلّا مفهوم هذا اللفظ (2) ففيه احتمالان، حمله (3) على نصفه المملوك له،

______________________________

(1) أي: و إن لم يعلم المراد من النصف في قوله: «بعتك نصف الدار» من نصفه المختص به أو المختص بشريكه، فان علم .. إلخ.

(2) و هو «نصف الدار» فقط خاليا عن إضافته إلى نصفه المختص به أو إلى النصف المشاع بين الحصتين.

و الفرق بين هذه الصور الثلاث- بعد اشتراكها في معرفة المراد- هو: أن المعرفة في الأوليين تفصيلية، و في الثالثة إجمالية، إذ مراده فيها مفهوم اللفظ من حيث إنّه حاك عن الواقع الذي هو مراده، لا المفهوم بما هو مفهوم.

و عليه فالمراد بقول المصنف قدّس سرّه: «و إلّا» أي: و إن لم يعلم تفصيلا خصوصية النصف من كونه نصيبه أو نصيب غيره. و ليس المراد عدم العلم رأسا، بقرينة قوله: «فإن علم أنّه لم يقصد بقوله: بعتك نصف الدار إلّا مفهوم هذا اللفظ».

كما ظهر أنّ مورد الكلام هو إحراز القصد الجدّي لبيع النصف، و لكن لم يعلم المراد منه تفصيلا، فيستكشف بالظهورات. و ليس المقصود تعيين النصف حتى مع عدم إرادته الجدية، إذ لو لم يقصد البيع جدّا كان كإنشاء الهازل في الفساد، و لا معنى لحجية الظهور الكاشف عمّا ليس بمراد.

(3) عطف بيان ل «احتمالان» و هذا أحد الاحتمالين، و محصله: أنّه يحمل قوله:

«بعتك نصف الدار» على النصف المملوك له، دون النصف المختص بغيره، و دون النصف

ص: 7

و حمله (1) على النصف المشاع بينه و بين الأجنبيّ.

و منشأ الاحتمالين (2) [1] إمّا تعارض ظاهر النصف- أعني الحصّة المشاعة في

______________________________

المشاع بين الحصتين.

(1) معطوف على «حمله» و هذا ثاني الاحتمالين، و ملخّصه: حمل «نصف الدار» في قوله: «بعتك نصف الدار» على النصف المشاع بينه و بين شريكه.

(2) و هما: احتمال حمل «النصف» على النصف المملوك للبائع، و احتمال حمله على النصف المشاع بينه و بين شريكه.

و لعلّ الوجه في التعبير ب «الاحتمالين»- دون القولين- عدم الظفر بمن يقول بالاحتمال الثاني أعني به كون المبيع حصة مشاعة بينه و بين شريكه. و إنما ذكر في الكلمات وجها.

قال العلّامة قدّس سرّه: «و لو باع مالك النصف النصف انصرف إلى نصيبه. و يحتمل الإشاعة، فيقف في نصف نصيب الآخر على الإجازة» «1».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ منشأ الاحتمالين هو وجود الظهور في الإشاعة، لإطلاق النصف و عدم تقيده بقيد، و وجود ظهوره في النصف المختص لأجل التصرف و إنشاء البيع.

و ليس منشأ الاحتمالين تعارض ظاهر النصف في الإشاعة مع هذين الظاهرين، بل تعارضهما يوجب سقوطهما عن الاعتبار و الرجوع إلى أدلة صحة البيع بالنسبة إلى نصف حصة البائع و هو ربع الدار، للعلم بصحة البيع فيه، لعدم مانع عن صحته فيه. و تقديم بعض الظهورات على بعضها الآخر أجنبي عن باب التعارض و مندرج في الجمع العرفي.

و لعلّ مراد المصنف قدّس سرّه هو التعارض الصوري الموجود في جميع الجموع العرفية كالعامّ و الخاص، و المطلق و المقيد، و الأظهر و الظاهر، و غيرها. و لو قيل: بحكومة القرينة على ذيها لقدّمت على ذيها و إن كانت أضعف ظهورا من ذي القرينة، كما قرّر ذلك في بحث الحكومة.

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 2، ص 20.

ص: 8

مجموع النصفين (1) مع (2) ظهور انصرافه في مثل (3)

______________________________

و نقل السيد العاملي هذين الاحتمالين عن نهاية الاحكام و الإيضاح و جامع المقاصد أيضا، و نقل عن فخر الدين و المحقق و الشهيد الثانيين قدّس سرّه ترجيح الاحتمال الأوّل، بل الجزم به في بعض المواضع، بل عن صلح المسالك نسبته إلى الأصحاب، فراجع «1».

ثم لا يخفى أنّ البائع لنصف الدار تارة يكون أجنبيا عن شريكه في بيع حصته، و اخرى يكون وكيلا عنه أو وليّا عليه. و مورد الاحتمالين المذكورين في المتن هو الصورة الاولى. و أمّا الثانية فسيأتي حكمها في (ص 16).

(1) توضيحه: أنّ في قوله: «بعتك نصف الدار» ظهورات ثلاثة، تقتضي أحدها الحمل على الإشاعة، و الآخران الحمل على النصف المختص. فالظهور الأوّل هو ظهور «النصف» في المشاع بين الحصتين. و الظهوران الآخران ظهور المقام و الكلام في بيع الحصة المختصة بالبائع، كما سيظهر إن شاء اللّه تعالى.

(2) منشأ ظهور «النصف» في المشاع في كلتا الحصتين هو إطلاقه، و عدم تقيده، بمقيّد، إذ لم يقل: «بعتك نصف الدار، و هي حصّتي، أو: و هي حصة شريكي» فلأجل هذا الإطلاق الناظر إلى «النصف»- مع الغضّ عن كل قيد معه- يحمل على النصف المشاع في حصتي البائع و شريكه. كما أنّ سائر الكسور ظاهرة في الإشاعة أيضا.

و هذا الظهور معارض بأحد ظاهرين آخرين في النصف المختص بالبائع كما سيأتي.

(3) متعلّق بقوله: «تعارض» و هذا أوّل الظاهرين المعارضين لظهور «النصف» في الحصّة المشاعة بين الشريكين، و محصله: الظهور المقامي لكلمة «النصف» في ما يختص بالبائع، لا المختص بالشريك، و لا المشاع بينهما. و ذلك لاقتضاء مقام التصرف المعاملي كون المتصرّف سلطانا على ما يتصرّف فيه إمّا بالملك و إمّا بالولاية أو الوكالة. و حيث إنّ المفروض انتفاء الولاية و الوكالة تعيّن وقوع البيع للمتصرف، إذ لولاه كان فضوليا لو باع حصة شريكه كلّا أو بعضا، و هو خلاف ما قامت عليه السيرة من اعتبار سلطنة

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 207

ص: 9

..........

______________________________

المتصرف في المال.

و عليه فالبيع- الذي هو من التصرفات التي لا بدّ أن تقع في الملك- يوجب صرف «النصف» إلى حصة البائع، فإذا قال مالك نصف الدار: «بعت نصفها» فيقال: إنّه أراد نصفها المختصّ به، دون النصف المشاع بين الحصتين، بحيث يكون المبيع نصف الحصّتين.

و هذا الظهور الناشئ عن التصرف البيعي المتوقف على ملكية المبيع للبائع يوجب ظهور النصف في النصف المختص بالبائع، دون النصف المشاع بينه و بين شريكه. و يعارض هذا الظهور ظهور النصف- بنفسه- في النصف المشاع بين الحصتين.

هذا كلّه في ظهور المقام للانصراف.

و هناك ظهور آخر في اختصاص المبيع بحصة البائع، و هو ظهور الكلام أي:

الإنشاء، و بيانه: أنّ الإنشاء يتقوّم بالقصد إلى إيجاد المنشأ في وعاء الاعتبار- بالقول أو بالفعل- كما عليه المشهور من الالتزام بالتسبيب. فقول الموجب: «بعتك نصف هذه الدار» صالح لإرادة بيع الحصة المختصة به، و بيع حصة شريكه. إلّا أنّ مقتضى عدم إضافة البيع إلى الغير وقوع البيع في حصة البائع، لعدم توقفه على أزيد من قصد حقيقة البيع، و هي مبادلة مال بمال. بخلاف وقوعه للغير، لتوقفه على مئونة زائدة، و هي إمّا قصد البيع للغير، و إمّا قصد البيع لنفسه.

و بيانه: أنّ بيع مال الغير تارة يقصد به وقوعه لذلك الغير كما في الوكيل و الولي و الفضولي المتعارف، حيث إنّ كلّا منهم يبيع المال بقصد خروجه من ملك المالك، و حلول الثمن محلّه.

و اخرى يقصد به وقوعه لنفسه كما تقدم تصوّره في ثالثة مسائل بيع الفضولي، حيث إنّ البائع إمّا يعتقد- لشبهة- كون المال لنفسه، فيقصد وقوعه لنفسه. و إمّا يبني عدوانا على تملكه للمال كالغاصب، فيبيع لنفسه.

و لا ريب في انتفاء هذه الأمور في المقام، إذ مفروض البحث هو العلم بأنّ مقصود البائع تمليك ما يفهم من لفظ «النصف» و الجهل بخصوصية المبيع.

كما لا ريب في أنّ وقوع العقد للغير منوط بإضافته إليه في مقام الإنشاء، بأن يقول:

ص: 10

المقام (1)- من مقامات التصرّف- إلى (2) نصفه المختصّ، و إن (3) لم يكن له هذا الظهور في غير المقام، و لذا (4) يحمل الإقرار على الإشاعة كما سيجي ء (5).

______________________________

«بعتك نصف الدار و هو حصة الشريك» أو بالقصد، على ما سبق تفصيله في مسألة اعتبار القصد، و في ثالثة مسائل بيع الفضولي.

و حيث إنّ البيع مطلق غير مضاف إلى الغير لفظا فهو عقد العاقد بالإضافة الأوّليّة.

و الفرق بين ظهور المقام و الكلام هو: أنّ الأوّل يحرز من الخارج أي من اقتضاء مقام المعاملة، لكون المتصرف مريدا للتصرف النافذ الموضوع للأثر، إمّا لأصالة الصحة في فعل المتصرف، و إمّا لغلبة صدور التصرفات من الملّاك، و إمّا لاعتبار سلطنة المتصرف في المال عرفا. و أنّ الثاني ناش من دلالة هيئة الجملة على كون التمليك لنفسه، لا للغير.

و عليه فلا وجه لتوهم كون المعارض لظهور النصف في المشاع ظهور واحد، و هو ظهور الفعل- أعني به التصرف- في كون المبيع النصف المختص بالبائع. هذا.

و المتحصل: أنّه بعد تعارض ظهور الكلام في بيع النصف المشاع مع ظهوره في بيع الحصة المختصة، يصير المراد مجملا، إلّا إذا أمكن رفع الإجمال بترجيح أحد الظهورين ليؤخذ به.

(1) و هو مقام التصرف المتوقف على الملك كالبيع و العتق و الوقف.

(2) متعلق بقوله: «انصرافه».

(3) وصلية، أي: و إن لم يكن للنصف هذا الظهور- أي ظهور في النصف المختص- في غير مقام التصرف المنوط بالملك كالبيع.

(4) أي: و لعدم ظهور «النصف» في النصف المختص- في غير موارد توقف التصرف على الملك- يحمل مثل «النصف» في باب الإقرار على الإشاعة. فلو قال مالك نصف الدار: «نصف الدار لزيد مثلا» يحمل على المشاع في حصته و حصّة شريكه، لما سيأتي.

(5) بقوله في (ص 40): «فلا إشكال في أن لفظ النصف المقرّبة إذا وقع في كلام المالك للنصف المشاع يحمل على المشاع في نصيبه و نصيب شريكه» فإنّ الحمل هناك

ص: 11

أو مع (1) ظهور إنشاء البيع في البيع لنفسه، لأنّ (2) بيع مال الغير لا بدّ فيه إمّا من نيّة الغير (3)، أو اعتقاد (4) كون المال لنفسه، و إمّا من بنائه على تملّكه للمال عدوانا كما في بيع الغاصب (5). و الكلّ خلاف المفروض هنا (6).

بين ما نحن فيه (1) و بين قول البائع: «بعت غانما» مع كون الاسم (2) مشتركا بين عبده و عبد غيره، حيث ادّعى فخر الدّين الإجماع على انصرافه (3) إلى عبده، فقاس (4) عليه ما نحن فيه.

______________________________

فخر المحققين- و تبعه بعض- من رفع إجمال النصف و تعيينه في حصة البائع، و ذلك بقياسه على ما ذكروه في مسألة ما إذا قال السيّد «بعت غانما» و كان المسمّى بغانم عبدين، أحدهما ملك البائع، و ثانيهما ملك الغير. حيث قالوا بانصراف المبيع إلى مملوك البائع، لأصالة التصرف المقتضية لوقوع البيع في ملكه.

و كذا يقال في المقام، فيحمل «النصف» على الحصة المختصة بالبائع.

و ناقش المصنف قدّس سرّه فيه بمنع المقايسة، للفرق بين ما نحن فيه و بين مثال بيع «غانم». توضيح وجه الفرق بينهما: أنّ حمل «الغانم» على عبده دون عبد غيره إنّما هو لأجل عدم ظهوره في عبد الغير حتى يعارضه الظهوران المقتضيان لوقوع البيع على عبده.

كما كان الأمر كذلك في نصف الدار، فإنّه كان ظاهرا في الإشاعة بين الحصتين، للإطلاق و عدم التقييد، و لذا عارضه هذان الظهوران.

فعليه يكون ظهور بيع «الغانم» و تصرفه فيما يملكه و يختص به سليما عن المعارض، و هو ظهور «الغانم» في عبد الغير، فيحكم بأنّ المبيع هو عبد البائع دون غيره.

و بالجملة: فليس في بيع الغانم ظهورات ثلاثة حتى يعارض اثنان منها- و هما ظهور التصرف في اختصاص المتصرف فيه بالمتصرف، و ظهور الإنشاء في كون البيع لنفسه- ظهور «غانم» في عبد الغير.

(1) و هو بيع نصف الدار.

(2) و هو «غانم» المفروض اشتراكه بين عبد البائع و عبد غيره.

(3) أي: انصراف «غانم» إلى عبده، لا عبد غيره.

(4) يعني: فقاس فخر الدين قدّس سرّه على بيع العبد المسمّى ب «غانم» بيع نصف الدار، و قال: إنّ وزان بيع نصف الدار وزان بيع الغانم. فكما أنّ بيع هذا العبد لا ينصرف إلى عبد آخر، مع اشتراكهما في الاسم و هو «غانم»، فكذلك بيع نصف الدار، فإنّه لا ينصرف إلّا إلى بيع ما يملكه من نصف الدار، و لا ينصرف إلى المشاع بين الحصتين «1».

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 1، ص 421، مفتاح الكرامة، ج 4، ص 207.

ص: 13

إذ (1) ليس للفظ المبيع (2) هنا ظهور في عبد الغير [1] فيبقى [فبقي] ظهور البيع في وقوعه لنفس البائع، و انصراف (3) لفظ المبيع في مقام التصرّف إلى مال المتصرف سليمين عن المعارض (4)، فيفسّر بهما (5).

______________________________

(1) تعليل لقوله: «يظهر الفرق» فغرضه بيان الفرق بين ما نحن فيه من بيع نصف الدار و بين بيع العبد المسمّى بالغانم.

توضيحه: أنّ اشتراك «الغانم» لفظيا بين عبد البائع و عبد غيره أوجب الإجمال و عدم ظهوره في عبد غير البائع، حتى يعارضه ظهور التصرف في ملكية المتصرف فيه للمتصرف، و ظهور الإنشاء في إنشاء البيع لنفسه. فيبقى هذان الظهوران سليمين عن المعارض، و هو ظهور «غانم» في عبد غير البائع، و يحكم بدوا بكون المبيع عبد نفس البائع، لا عبد غيره. و هذا بخلاف بيع نصف الدار، لما مرّ من الظهورات الثلاثة، و فيه تعارض اثنين منها لأوّلها.

(2) المراد بلفظ المبيع هنا لفظ «غانم» في قوله: «بعت غانما».

(3) معطوف على «ظهور» و المراد بلفظ المبيع في مقام التصرف لفظ «غانم».

(4) و هو ظهور «الغانم» في عبد الغير حتى يعارض ذينك الظهورين.

(5) يعني: فيفسّر بدوا لفظ المبيع و هو «غانم» بظهور «بيع غانم» في وقوعه لنفس مالكه، و بظهور التصرف في ملكية المال المتصرف فيه للمتصرف بلا معارض.

______________________________

[1] الظاهر أنّ القياس في محله، إذ ليس للفظ «النصف» أيضا ظهور في الإشاعة، بل هو مجمل كالغانم، لعدم ظهور وضعي و لا انصرافي له في الإشاعة، بل النصف و لفظ «غانم» سيّان في الإجمال، فليس للنصف ظهورات ثلاثة و للغانم ظهوران، بل للنصف أيضا ظهوران.

و لو سلّم أنّ للنصف ظهورات ثلاثة لم يقدح في القياس أيضا، لعدم فرق جوهري بينهما، ضرورة أنّه لا فرق في كون المرفوع بالظهورين الكاشفين عن ملكية المبيع للبائع

ص: 14

______________________________

- و كون البيع له- بين إجمال نصف الدار في نفسه، و بين ظهوره في الإشاعة.

فالمتحصل: أنّ قياس فخر المحققين قدّس سرّه في محله.

ثم إنّ هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها.

الأوّل: ما أشار إليه المصنف قدّس سرّه بقوله: «ثم انّه لو كان البائع وكيلا ..» إلخ و الحقّ فيه كما يظهر من البيانات السابقة و اللاحقة في توضيح المتن: أنّ مقتضى أصالة البيع و عدم قصد البيع عن الغير هو كون البيع لنفسه، و واقعا على النصف المختص به، فلاحظ.

الثاني: أنّ الفضول إذا باع نصف الدار يحمل على المشاع في الحصتين، للإطلاق، و عدم القرينة على التعيين. و الحمل على تمام إحدى الحصتين بالخصوص ترجيح بلا مرجح، فنفوذ العقد منوط بإجازة الشريكين معا.

و يحتمل كفاية إجازة أحدهما تمام حصّته مع احتمال إرادة بيع كلّي النصف المنطبق على حصة كل من الشريكين.

الثالث: إذا وقع «النصف» في كلام أحد المالكين في مقام الإقرار، و قال: «نصف هذه الدار لزيد» و لم تقم قرينة على مراده، حمل على المشاع بين الحصتين، إذ ليس الإقرار كالبيع قرينة على كون المبيع تمام حصة المقرّ، لعدم كون الإقرار كالبيع تصرفا في المقرّ به حتى تكون أصالته قرينة على إرادة حصة المقرّ فقط، فإنّ البيع و الصلح تصرف في المال لإزالة إضافة الملكية، دون الإقرار، حيث إنّه إخبار عن خروج المقرّ به من أوّل الأمر عن ملكهما، و اختصاص شركتهما في ما عدا المقرّ به.

و عن كاشف الغطاء قدّس سرّه: قرينية قوله: «أنا مقرّ بأنّ نصف الدار لزيد» على إرادة النصف المختص بالمقرّ، بخلاف ما لو قال: «نصف هذه الدار لزيد» فإنّه يحمل على المشاع بين الحصتين.

لكنه مشكل، لعدم ظهور لفظ الإقرار في ذلك. بل يحمل في كلتا الصورتين على الإقرار في نصف حصته، و الشهادة في نصف حصّة شريكه و نفوذها منوط باجتماع شرائط الشهادة.

الرابع: أنّ الظاهر جريان بحث بيع نصف الدار في النصف المقسوم، كجريانه في

ص: 15

كالأجنبيّ (1)؟ وجهان (2)، مبنيّان على أنّ المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف (3) لفظ المبيع إلى مال البائع في مقام التصرّف، أو ظهور (4) التمليك في الأصالة.

الأقوى هو الأوّل (5)،

______________________________

النصف المختص بالبائع و النصف المشاع بين الحصتين محتملا. فالاحتمال بناء على ارتفاع ظهور النصف في الإشاعة بين الحصتين- بأصالة البيع- ثنائيّ، كثنائية الاحتمال في صورة أجنبية البائع عن النصف الآخر.

(1) في وجود احتمالين فيه، أحدهما: احتمال حمل «النصف» على المشاع بين الحصتين، لظهور النصف في الإشاعة.

و ثانيهما: حمله على النصف المختص بالبائع، لأصالة البيع.

(2) مبتدء مؤخّر، أي: في هذا الفرض وجهان، أحدهما: وحدة حكم الصورتين، و ثانيهما: اختلاف حكمهما، فيقال بالإجمال في البائع الأجنبي، و في الوكيل و الولي بالظهور على تقدير، و بالإجمال على تقدير آخر.

(3) خبر قوله: «أنّ المعارض» يعني: انصراف إطلاق البيع مقاميّا إلى النصف المختص بالبائع.

(4) معطوف على «انصراف» و هذا هو المعارض الثاني لظهور النصف في الإشاعة، و محصله: ظهور التمليك المضاف إلى البائع في قوله: «بعتك نصف الدار» في الأصالة، و كون البيع لنفسه لا لغيره، و مقتضاه كون المبيع النصف المملوك له، دون المشاع بين الحصتين.

و مع كون المبيع خصوص حصته لا ضير في إرادة الإشاعة منه، لأنّ معنى الإشاعة إجمالا- إلى أن يجي ء تفصيلها ان شاء اللّه تعالى في بيع الصاع من الصبرة- هو أنّ مفهوم «نصف الدار» التي هي عين خارجية هو كلّ نصف فرض في هذه الدار- من النصف الشمالي و الجنوبي و الشرقي و الغربي- ينطبق على حصة البائع، لأنّ مالك الكلي مالك لمصداقه، كمالكيته للكلي الذّمي. فبيع منّ من الحنطة- من دون إضافته إلى ذمة- يقع في ذمته، و لا حاجة في إضافته إلى ذمته إلى قصد كونه في ذمته.

(5) و هو كون المعارض لظهور «النصف» في الإشاعة هو ظهور انصراف المبيع

ص: 17

لأنّ (1) ظهور التمليك في الأصالة من باب الإطلاق، و ظهور النصف في المشاع و إن كان كذلك (2) أيضا، إلّا أنّ ظهور المقيّد (3) وارد [1] على ظهور المطلق.

______________________________

- أعني به نصف الدار- إلى ما يملكه البائع، لظهور التصرف في ذلك، و المتعين الأخذ بظهور «النصف» في الإشاعة تحكيما لظهور القيد على ظهور المطلق.

(1) هذا تعليل الأخذ بظهور النصف في الإشاعة، و محصله: أنّ ظهور النصف في الإشاعة ظهور القيد و هو النصف، حيث إنّه مفعول «بعت» و المفعول من قيود الفعل.

و ظهور القيد و إن كان هو بالإطلاق كظهور التمليك في الأصالة، لكنّه مقدّم على إطلاق المطلق، و هو البيع، لأنّه من تقديم ظهور القيد- و هو النصف- على ظهور المطلق أعني به البيع و التمليك.

(2) أي: من باب الإطلاق أيضا.

(3) و هو «النصف» الذي هو قيد للبيع في قوله: «بعت نصف الدار» و وجه وروده على المطلق و هو «بعت»: أنّ النصف لكونه مفعولا به ل «بعت» يكون قيدا له، و ظهور

______________________________

[1] و ربّما يوجّه هذا الورود بما في حاشية المحقق الخراساني قدّس سرّه و غيرها من أنّ ظهور المتعلق مقدم على ظهور الفعل.

و لعلّه- كما في حاشية المحقق الأصفهاني قدّس سرّه: «لأنّ استقرار الظهور منوط بتمامية الكلام، فالمتعلق كالقرينة الصارفة للظهور الذاتي للفعل، و إلّا لم يتوقف فعلية الظهور على تماميته» «1».

و لذا أورد على المصنف بمخالفته لما أفاده في باب عدم حجية الاستصحاب في المقتضي من تنظير مدلول «لا تنقض اليقين بالشك» ب «ما ضربت أحدا» لإطلاق الفعل و متعلقة، حيث إنّ الفعل شامل للمولم و غيره، كما أنّ «أحدا» يشمل الحيّ و الميّت، إلّا أنّ ظهور الضرب في المولم محكّم على ظهور «أحدا» فيختص بالأحياء.

و هذا المبنى يقتضي أن يقال به في مثل «بعت نصف الدار» من تقديم أصالة البيع في «بعت» على ظهور «النصف» في المشاع، مع أنّه حكّم في المتن ظهور «النصف» على ظهور

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 205.

ص: 18

و ما ذكره الشهيد الثاني (1)- من عدم قصد الفضولي إلى مدلول اللفظ «1»-

______________________________

القيد مقدّم على ظهور المطلق كما أشير إليه آنفا.

(1) هذا إشارة إلى دفع دخل مقدّر، و حاصله: منع ما أفاده من تقديم ظهور «النصف» في المشاع، تحكيما لظهور المقيّد على ظهور المطلق. و مبنى هذا الدخل كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه في بيع الفضولي من أنّ «الفضول قاصد للفظ دون مدلوله».

و عليه نقول في توضيح الاشكال: إنّ مجرّد ظهور القيد- و هو النصف- في المشاع، و تقدمه على ظهور الفعل المطلق- و هو البيع- لا يقتضي الحمل على الإشاعة، و كون المبيع نصف الحصتين. بل لا بدّ في الحمل المزبور من عدم مانع آخر. لكن المفروض وجوده، و هو ظهور حال المتكلم في إرادة مدلول ما يتلفّظ به، و هو بيع النصف المختص به. و ذلك قرينة مقامية مانعة عن إرادة بيع المشاع بين الحصتين، إذ لازم ظهور حال المتكلم عدم إرادة بيع نصف حصة الشريك، بناء على مبنى الشهيد الثاني قدّس سرّه، لفرض انتفاء قصد المدلول في الفضولي. فيتحقق هنا ظهوران متنافيان.

أحدهما: ظهور حال المنشئ في إرادة بيع النصف جدّا، و ثانيهما ظهور «النصف» في المشاع بينهما.

و حيث إنّ الثاني معلّق على الفضولية، و هي متوقفة على عدم قصد المدلول- كما قرّره الشهيد- و كان ظهور الحال في قصد المدلول منجّزا غير منوط بشي ء، تعيّن حمل «النصف» على الحصة المختصة بالبائع. و بهذا يوهن ما أفاده المصنف بقوله: «الأقوى هو الأوّل».

______________________________

الإنشاء لنفسه «2».

لكن يمكن أن يقال: بأنّ صريح المتن ورود ظهور المقيّد على ظهور المطلق، و ليس من باب تقديم ظهور المتعلق على الفعل لينافي كلامه في الاستصحاب.

مضافا الى: أنّ الظاهر إرادة مادة «النقض» من كلمة «الفعل» في باب الاستصحاب، و ليس المراد هيئة «لا تنقض» حتى يورد عليه بالتنافي بين كلاميه هنا و هناك.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 3، ص 156

(2) حاشية المكاسب، للمحقق الخراساني، ص 87

ص: 19

و إن كان مرجعه (1) إلى ظهور وارد (2) على ظهور المقيّد، إلّا (3) أنّه مختصّ بالفضولي، لأنّ القصد الحقيقي موجود في الوكيل و الوليّ (4) [1]

______________________________

(1) أي: مرجع ما ذكره الشهيد الثاني قدّس سرّه إلى ظهور وارد .. إلخ.

(2) وجه وروده على ظهور المقيّد- و هو النصف- في المشاع هو: أنّ مقتضى ظهور حال المتكلم عدم إرادة مدلول ما يتكلّم به، و مع عدم إرادته لا يبقى مجال لظهور المقيّد- و هو النصف- في النصف المشاع، و لا لظهور المطلق- و هو البيع- في الأصالة ليكون ظهور النصف في المشاع واردا على ظهور البيع في الأصالة، و يجعل المبيع النصف المشاع بين الحصتين، بل لا بدّ من كون المبيع النصف المختص بالبائع.

هذا ما يظهر من بعض أجلة المحشين. لكن لا يبعد أن يكون مراد المصنف قدّس سرّه من قوله: «و إن كان مرجعه إلى ظهور وارد ..» هو إسقاط ظهور خصوص القيد- و هو النصف- في المشاع، و إبقاء ظهور المطلق- و هو بعت- بحاله، لأنّ الظاهر الوارد- أعني به أصالة القصد في المتصرف- يعيّن المراد من النصف، و يمنعه من ظهوره في المشاع بين الحصتين.

(3) خبر قوله: «و ما ذكره» و هذا دفع الاشكال، و حاصله: أنّ اعتراض الشهيد قدّس سرّه يختص مورده بالفرض الأوّل، و هو ما إذا كان بائع النصف أجنبيا عن النصف الآخر، و لم يكن وكيلا عن مالكه في بيعه، و لا وليّا عليه فيه، دون هذا الفرض، و هو كون البائع وليّا على مالك النصف الآخر أو وكيلا عنه، لأنّ قصد المدلول موجود في البائع.

(4) ظاهر العبارة- بل صريحها- انتفاء القصد الجدّي في الفضولي و المكره على ما ورد في كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه، يعني: أنّ المراد الاستعمالي ليس مرادا جدّيا لهما. هذا كله في دفع الاشكال المتوهّم من عبارة الشهيد.

______________________________

[1] كان المناسب التعرض لهذا الاشكال و دفعه في فرض كون بائع النصف أجنبيا عن مالك النصف الآخر، إذ يتّجه حينئذ البحث عن استقرار ظهور النصف في المشاع كما ذكره المصنف، و عدمه بناء على ما يظهر من الشهيد. ثم الجواب عنه بما تقدم مفصّلا في بحث المكره و الفضولي. و أما في فرض وكالة البائع أو ولايته فيتمشّى القصد الجدّي من

ص: 20

فالأقوى فيهما (1) الاشتراك في المبيع [البيع] تحكيما (2) لظاهر «النصف» إلّا (3) أن يمنع

______________________________

و لا يخفى أن ظاهر المصنف تسليم الإشكال بالنسبة إلى الصورة الأولى بناء على مقالة الشهيد قدّس سرّه، و الظاهر أنّه تنزّل منه، و إلّا فقد سبق في بيع المكره و غيره توجيه كلام الشهيد، و أنّ الفضولي قاصد للمدلول جدّا، فراجع «1».

(1) أي: في الوكيل و الولي، و هذا متفرع على قوله: «الأقوى هو الأوّل».

فالمتحصّل: أنّ الأقوى عند المصنف قدّس سرّه كون المبيع النصف المشاع بين الحصتين، و قد مرّ آنفا أنّ الأوفق بالقواعد كون المبيع في كلا الفرضين- و هما الأجنبية و الوكالة و الولاية- صحة البيع في خصوص حصة البائع، و لزومه فعلا، و اللّه العالم.

(2) تعليل لقوله: «فالأقوى فيهما»، و حاصله: أن ورود ظاهر «النصف» و هو المشاع بين الحصتين على ظاهري البيع و أصالته- المقتضيين لكون المبيع خصوص حصة البائع- تقتضي اشتراك المبيع بين الحصتين، و ورود البيع على نصف حصة كل من الشريكين.

(3) هذا عدول عمّا قوّاه- من اشتراك بائع نصف الدار و موكّله أو المولّى عليه في المبيع- بمنع ظهور «النصف» في الإشاعة بين الحصتين حتى يكون المبيع النصف المشاع منهما. بل الظاهر أنّ المراد بالنصف هو المشاع في المجموع القابل لانطبقاه على كلّ واحدة من الحصتين، فإنّ ظاهر «نصف الدار» عرفا هو النصف المشاع في مجموع الدار، لأنّ العين

______________________________

البائع، فلا موضوع للاستشهاد بكلام الشهيد.

ثم إنّ تقرير الاشكال بما في المتن لا يخلو من شي ء، لما بين التعبير بالورود و عدم القصد الحقيقي في الفضولي من التنافي ظاهرا، إذ انتفاء القصد يسقط ظهور «النصف» في المشاع بين الحصتين، لعدم كونه مرادا جديّا حسب الفرض، و معه لا مجال لجعل ظهور حال المتكلم واردا على ظهور «النصف» في المشاع، مع اقتضاء التقديم بالورود و شبهه حجية المورود لولا الدليل الوارد، كما مثّلوا له بتقدم خبر الثقة مثلا على «حكم العقل بقبح العقاب بلا بيان» لكون الخبر بدليل اعتباره بيانا رافعا لموضوع قاعدة القبح حقيقة بعناية التعبد، و لولا هذا التقدم كان الحكم العقلي متبعا في الشبهات البدوية. فتأمل في العبارة حقّه.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 4، ص 66 و 101 و 166

ص: 21

..........

______________________________

بما هي ليس لها إلّا نصفان على وجه الإشاعة. لا النصف المشاع من الحصتين، إذ المفروض عدم تعلق القصد إلّا بمفهوم النصف، و لم يتعلّق بالنصف المشاع من الحصتين، و لم يلاحظ أصلا، بل لحاظه خلاف الفرض و هو تعلق قصده بمفهوم النصف.

و بعبارة أخرى: كلمة «النصف» و إن كانت ظاهرة في المشاع، إلّا أنّه لا ظهور له في ما تقدم من النصف المشترك بين المالكين. و ذلك لأنّ «النصف» كلّي له مصاديق ثلاثة، إذ تارة يراد به المشاع في مجموع الدار، و هو قابل الانطباق على حصة البائع خاصة، و على حصة الشريك.

و اخرى يراد به المركّب من الحصتين، بمعنى كون المبيع نصف الدار و هو مؤلّف من ربعها من حصّته، و ربعها من حصة صاحبه. و هذا الاحتمال الأخير هو مبنى ما تقدم في المتن من ظهور «النصف» في المشاع بين الحصتين، و لهذا صارت المسألة من موارد بيع ما يملك و ما لا يملك.

و غرض المصنف قدّس سرّه منع ظهور «النصف» في هذا الاحتمال بالخصوص، و الوجه في المنع: كون عنوان «النصف» كلّيا، و لا وجه لصرفه إلى ملك الغير في مورد الوكالة عنه، أو الولاية عليه منضما إلى ملك البائع، أو منفردا ليقع البيع للشريك.

و عليه فيكون بيع الوكيل أو الولي نظير بيع العبد المسمّى ب «غانم» في قابلية المبيع للانطباق على كلّ من العبدين، لكن بمقتضى الأصالة يحمل على مملوك نفسه، لا مملوك الغير.

فإن قلت: إنّ لفظ «النصف» و إن كان كلّيا قابلا للانطباق على النصف المختص بالبائع، و النصف المشاع بين الشريكين، إلّا أنّه يترجح إرادة الاحتمال الثاني من جهة أنّ البائع لاحظ حقّ المالكين، فقصد بيع النصف المشاع من الحصتين، لا بيع تمام حصته، و لا تمام حصة شريكه. و من المعلوم أنّ هذه الملاحظة ترجّح ظهور «النصف» في المشاع بينهما، و تمنع من ظهوره في الحصة المختصة به.

قلت: الترجيح بملاحظة حق المالكين خلاف الفرض، لأنّ موضوع هذه المسألة هو ما لو باع النصف قاصدا لمفهوم لفظ «النصف» من دون إحراز قصده لحصته أو لحصة

ص: 22

ظهور النصف إلّا في النصف المشاع في المجموع (1).

و أمّا (2) ملاحظة حقّي المالكين إرادة الإشاعة في الكلّ (3) من حيث إنّه مجموعهما، فغير (4) معلومة، بل معلومة العدم بالفرض (5).

______________________________

صاحبه، أو المركّب من الحصّتين. و المدّعى صدق «النصف» على حصته، فيحكم بوقوع البيع لنفسه.

و أمّا الحكم بكون المبيع النصف المشاع بين الشريكين، فيتوقف على مئونة زائدة ثبوتا و إثباتا.

أما ثبوتا فلتوقفه على ملاحظة «النصف» مضافا إلى حصتين، أي قصد تمليك ربع الدار من حصته، و ربعها من حصة صاحبه، و المفروض عدم هذا اللحاظ، إذ المقصود مفهوم النصف، لا شي ء آخر.

و أمّا إثباتا فلتوقفه على أن يكون إطلاق «النصف» مقتضيا لإضافته إليهما معا، ليقع البيع لهما، و هذا الاقتضاء ممنوع، لأنّ مفاد الإطلاق عدم إضافة النصف إلى كل منهما بالخصوص، و هذا لا يستلزم إضافته إليهما معا، فعدم التقييد بما يدلّ على أحدهما لا يكون دالا على التقييد بهما.

(1) أي: في النصف المشاع في مجموع العين، لا في النصف المشاع من الحصتين.

(2) غرضه أنّ استناد القول بالاشتراك إلى ملاحظة حقّي المالكين ممنوع، لتوقف هذه الملاحظة على مئونة زائدة على الإشاعة المحضة الثابتة للعين بما هي هي. و قد تقدم توضيحه آنفا بقولنا: «إن قلت .. قلت».

(3) يعني: حتى يقع البيع في ربع الدار من البائع، و ربعها من الشريك.

(4) جواب الشرط في «و أمّا ملاحظة».

(5) إذ المفروض إرادة البائع مفهوم نصف الدار، لا خصوص فرد من أفراد كلّي النصف المشاع، فعدم لحاظ النصف المشاع بين الحصتين للبائع معلوم، و معه كيف يمكن الحكم بكون المبيع النصف المشاع في الحصتين؟

و لا يخفى أن المصنف قدّس سرّه اقتصر على بيان فقد المقتضي الثبوتي، و معه لا حاجة إلى قصور مقام الإثبات. و لكن ذكرنا في «قلت» عدم المقتضي للإشاعة بين الحصتين ثبوتا و إثباتا.

ص: 23

و من المعلوم (1) أنّ النصف المشاع بالمعنى المذكور (2) يصدق على نصفه المختصّ، فقد (3) ملّك كليّا يملك مصداقه. فهو كما (4) لو باع كلّيّا سلفا، مع كونه مأذونا في بيع ذلك من غيره أيضا، لكنّه (5) لم يقصد إلّا مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه

______________________________

(1) هذا متمّم الرد على القول باشتراك الوكيل أو الولي في البيع.

(2) و هو النصف المشاع في المجموع، لا النصف المشاع في الحصتين. و صدق كلّي النصف المشاع على النصف المختص بالبائع و قابليته للانطباق عليه كاف في كون المبيع تمام حصته، لصدق نصف الدار عليه. و قد مرّ سابقا أنّه الحقّ.

(3) هذا تفريع على صدق الكلّي- و هو النصف المشاع- على النصف المختص به، يعني: أنّ مجرد الصدق و القابليّة كاف في تمليك الكلي المنطبق على حصة البائع، فإنّ مالك الكلي مالك لمصداقه، و تعيينه فيه.

(4) غرضه الاستشهاد للمقام، بما يقال في السّلف، و محصله: أنّه لو أراد بيع عشرين منّا من الحنطة سلما بمائة دينار لنفسه، و وكّله شخص في بيع هذا المقدار بنفس العوض، ثم أنشأ البيع من دون إضافة المبيع إلى ذمة نفسه أو عهدة موكّله. كما أنّه لم يقصد أحد الأمرين، بل اقتصر على قوله للمشتري: «أسلمت إليك عشرين منّا من الحنطة بكذا» فالمبيع الكلّي قابل للانطباق على ما في عهدة نفسه و ما في عهدة موكّله. فيحكم بوقوع البيع لنفسه، لكونه مالكا لما في ذمته، و أنّ وقوعه للموكّل متوقف على مئونة زائدة و هي إضافة العقد في الإنشاء إليه أو قصده.

و قد نبّه صاحب المقابس على هذا في مسألة اعتبار القصد من لزوم تعيين من يقع له البيع أو الشراء، و أنّه ينعقد لنفسه أو لغيره من موكّل أو مولّى عليه، فراجع «1».

و كيف كان فهذا الفرع شاهد على كفاية انطباق كلّيّ «النصف» على خصوص حصة البائع في العين الخارجية المشتركة.

(5) أي: بائع الكلي سلفا لم يقصد إلّا مدلول بيع الكلي- كعشرين منّا من الحنطة- من دون إضافته إلى نفسه أو موكّله، فإنّ الظاهر الناشئ من الانصراف و غيره وقوعه لنفسه، فإنّ البيع عن الغير في غير العين الشخصية الخارجية منوط بقصد الغير.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 4، ص 104- 107.

ص: 24

عنه أو عن غيره، فإنّ (1) الظاهر وقوعه لنفسه، لأنّه [1] عقد (2) على ما يملكه [2]

______________________________

(1) تعليل لقوله: «فهو كما لو باع» أي: فإنّ وقوع البيع لنفس البائع.

(2) أي: لأنّ البائع عقد على ما قبل الانطباق على ما يملكه، فقوله قدّس سرّه: «لأنّه عقد على ما يملكه» لا يخلو من مسامحة، فإنّه لو عقد على ما يملكه بأن قال للمشتري: «بعتك عشرين منّا من الحنطة في ذمتي» لم يكن إشكال، و كان خارجا عن مورد البحث، للقطع بكون البيع لنفسه، و لا وجه لإثبات كون البيع له بالتشبث بما يوجب الظهور الذي لا يفيد إلّا الظن.

______________________________

[1] ظاهر هذا التعليل قطعية وقوع العقد على ما يملكه، و هو لا يناسب قوله: «فان الظاهر وقوعه» بل المناسب أن يقال: «فان المقطوع به وقوعه لنفسه».

[2] و يمكن توجيه الحمل على النصف المختص بالبائع بما ذكروه «1» من وجوه:

أوّلها: أنّ الأصل و الغالب إرادة المملوك عند دوران الأمر بين إرادته و إرادة غيره.

ثانيها: تبادر ذلك إلى الفهم.

ثالثها: كون التمليك ظاهرا في وقوعه في ماله.

رابعها: أنّ مقام التصرف يجعله ظاهرا في ماله. و هذه قرينة مقامية.

خامسها: أنّ خصوص التصرف البيعي يوجب هذا الظهور.

سادسها: أنّ الأصل في العقود اللزوم على ما يقتضيه قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عقد نصف الدار من العقود، فيحكم بلزومه، فتأمّل.

سابعها: ظهور مطلق الإنشاء في كون متعلّقه مملوكا.

و قد استندوا لصحة القول بالحمل على النصف المملوك للبائع إلى هذه الوجوه السبعة، و إن كان إنكار أصل الظهور في بعضها و إنكار اعتبار بعضها لمحكوميته بغيره في محله. لكن مجموعها ربما يوجب الظن المتآخم بالعلم بإرادة النصف المختص بالبائع.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 317.

ص: 25

فصرفه (1) إلى الغير من دون صارف لا وجه له.

و غيرهم (1): أنه لو أصدق المرأة عينا فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق، استحقّ الزوج بالطلاق النصف الباقي (2)، لا نصف الباقي و قيمة (3) نصف الموهوب، و إن ذكروا ذلك (4) احتمالا. و ليس (5) إلّا من جهة صدق «النصف» على الباقي، فيدخل في قوله تعالى «فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ».

______________________________

(1) كفخر المحققين و الفاضل السبزواري، و صاحب الرياض و الجواهر «1».

(2) الذي هو نصف العين، لا نصف الحصتين، إذ لو كان هو نصف النصيبين لزم أن يكون المردود إلى الزوج بالطلاق نصف الباقي، و قيمة نصف النصف الموهوب، حيث إنّه تلف بالهبة، فينتقل إلى القيمة.

(3) معطوف على «نصف» و يمكن كون «الواو» للمعية، أي: مع قيمة النصف.

(4) أي: استحقاق الزوج لنصف الباقي و قيمة ربع العين الذي هو نصف الموهوب.

لكن فتواهم على الأوّل. فذكرهم لاستحقاق الزوج لنصف الباقي و قيمة ربع العين يكون بطور الاحتمال.

(5) يعني: و ليس إفتاؤهم باستحقاق الزوج للنصف الباقي من العين إلّا لأجل صدق «النصف» على الباقي، كصدقه على نصف الدار كما تقدم، فيشمله «النصف» المذكور في الآية الشريفة فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ «2».

فكما يكون قوله: «أعطوا زيدا نصف أموالي» ظاهرا في المشاع، فكذا في الآية، و حيث إنّها وهبت نصفا مشاعا من العين، و كان الباقي نصفا مشاعا أيضا، صدق عليه «أنّه نصف ما فرضتم» «3».

______________________________

(1) لاحظ: إيضاح الفوائد، ج 3، ص 233، كفاية الأحكام، ص 182، رياض المسائل، ج 2، ص 146، جواهر الكلام، ج 31، ص 104 و 105.

(2) سورة البقرة، الآية 337.

(3) الذاكر لهذا الاحتمال جماعة، منهم العلامة في القواعد، ج 3، ص 86، و السيد العميد في كنز الفوائد، ج 2، ص 509، و الشهيد الثاني في المسالك، ج 8، ص 255، و في الروضة البهية، ج 5، ص 368.

ص: 27

و إن (1) كان يمكن توجيه هذا الحكم (2) منهم بأنّه (3) لمّا كان الربع الباقي للمرأة من الموجود (4) مثلا للربع التالف من الزوج و مساويا له من جميع الجهات، بل لا تغاير بينهما إلّا بالاعتبار (5)، فلا (6) وجه لاعتبار القيمة (7)،

______________________________

(1) غرضه من هذه العبارة إخراج هذا الفرع عن كونه نظيرا لما نحن فيه من بيع نصف الدار. توضيحه: أنّه يمكن توجيه إفتائهم باستحقاق الزوج للنصف الباقي لا لأجل إرادة الإشاعة في العين حتى يستحق النصف الباقي، بل للإشاعة في حصّتي المرأة و الزوج، بأن يقال في وجه كون النصف الباقي للزوج المطلق: إن ملكيته لنصف هذا النصف تستند إلى أنّ للزوج ربع العين الموجود عند المرأة، و له أيضا ربع آخر، و هو نصف النصف الموهوب الذي هو عند الموهوب له. و الربع الموجود للمرأة مثل الربع الذي أتلفته بسبب هبتها نصف العين، و مساو له من جميع الجهات. و هذا الربع يدفع إلى الزوج، و لا تصل النوبة إلى دفع قيمة الربع الموهوب إليه.

و بالجملة: فالنصف المعطى إلى الزوج المطلق يكون نصفه- و هو ربع العين- حقّه، و نصفه الآخر بدلا عن حقّه، و هو الربع التالف بالهبة.

(2) و هو حكم الفقهاء باستحقاق الزوج للنصف الباقي.

(3) متعلق ب «توجيه» و بيان للتوجيه الذي اتّضح بقولنا: «توضيحه أنّه يمكن ..

إلخ».

(4) أي: من النصف الباقي عندها بعد هبة النصف، فإنّ هذا الرّبع مثل الربع التالف.

(5) و هو اعتبار كون هذا الربع للمرأة، و ذلك الربع للرجل المطلق.

(6) جواب الشرط في قوله: «لمّا كان».

(7) يعني: مع المماثلة في جميع الجهات إلّا في الأمر الاعتباري- و هو المالكية- لا وجه لاعتبار قيمة الربع التالف بسبب الهبة و إن كان ذلك من القيميات، لأنّ مثل التالف من جميع الجهات أقرب إليه من القيمة التي هي أقرب إليه في جهة واحدة و هي المالية فقط.

نظير دفع المديون نفس العين المقترضة إلى الدائن، فإنّ دفعها إليه يوجب براءة ذمة المديون، و لا تتوقف براءتها على بذل قيمتها و إن كانت قيمية.

و هذه المسألة تعرّض لها المصنف في ضمان المثلي بالمثل، فقال في جملة كلامه:

ص: 28

نظير (1) ما لو دفع المقترض نفس العين المقترضة مع كونها قيميّة.

لكن (2) الظاهر أنّهم لم يريدوا

______________________________

«نعم ذهب جماعة منهم الشهيدان إلى جواز ردّ العين المقترضة إذا كانت قيميّة» فراجع «1».

(1) هذا نظير للمقام في مجرد براءة الذمة بدفع العين المقترضة إلى المقرض، لا في إلزام المديون بدفع العين، لصيرورة العين ملكا للمقترض، و لا يستحق المقرض إلّا بدلها من المثل أو القيمة.

و هذا بخلاف المقام، فإنّهم يلزمون الزوجة بدفع ما بقي من عين الصداق إن كان الصداق عينا خارجية.

(2) هذا إضراب على قوله: «و لعلّه لما ذكرنا» توضيحه: أنّ الظاهر عدم كون حكم الفقهاء «باستحقاق الزوج للنصف الباقي من الصداق» مبنيّا على أنّ المراد بالنصف هو المشاع في العين- لا المشاع بين الحصتين- بل أرادوا أنّ استحقاقه للنصف الباقي ينشأ من كون الربع الباقي للمرأة مماثلا للربع من الزوج، الذي أتلفته الزوجة بالهبة. و ذلك بقرينة تعليلهم استحقاق الزوج للنصف الباقي ب «بقاء مقدار حصته» فإنّ هذا التعليل يناسب الكلي في المعيّن، إذ لو أرادوا المشاع في العين- دون الإشاعة في الحصتين، و دون الكلّي في المعيّن- لكان الصواب أن يعلّلوا ذلك ببقاء حقّه، لا «مقدار حقه» لأنّه بناء على الإشاعة في العين بما هي يكون النصف الموجود عين حقه، لأنّه مصداقه، لا مقدار حقه. كما أنّ النصف الموهوب عين حق الزوجة.

و بعبارة اخرى: كان الغرض من نقل فتوى الفقهاء باستحقاق الزوج للنصف الباقي من الصداق هو الاستشهاد للمقام من ظهور «النصف» في المشاع في تمام العين، لا المشاع بين الحصّتين. و الوجه في الاستشهاد: ظهور كلمة «النصف» في الآية المباركة «فنصف ما فرضتم» في النصف المشاع من الصداق، و حيث إنّها وهبت نصفا مشاعا و هي ملكها المستقرّ لها بالعقد، كان النصف الباقي بتمامه ملكا للزوج بالطلاق.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 3، ص 349

ص: 29

هذا الوجه (1)، و إنّما علّلوا استحقاقه للنصف الباقي ببقاء مقدار حقّه، فلا يخلو عن منافاة لهذا المقام (2) [1].

______________________________

و لكن يشكل هذا الاستشهاد بأنّ حكم الفقهاء باستحقاق النصف الباقي يمكن أن يستند إلى ما ذكر من ظهور «النصف» في المشاع في تمام العين، فيصدق على الباقي بعد الهبة «أنّه نصف ما فرضتم» و يتم الاستشهاد المزبور.

و يمكن أن يستند إلى أمر آخر، و هو كون حقّ الزوج نصفا مشاعا بين الحصتين، أو كلّيّا في المعيّن كصاع من صبرة.

و يترجّح هذا الاحتمال الثاني على الاحتمال الأوّل، لمناسبة تعليلهم استحقاق الزوج للنصف الباقي «بأنّه مقدار حقه» و بيانه: أنّ «النصف الباقي» لو كان متعيّنا بنفسه للزوج- من جهة أنّ الزوجة وهبت حقّها و هو النصف المشاع من تمام الصداق- لكان الباقي نفس حقّ الزوج، لا مقدار حقه. فالتعليل ببقاء المقدار يلائم أحد احتمالين آخرين:

الأوّل: أنّ الزوجة وهبت نصف حصّتها من الصداق- أي ربعه- و ربعا من حصّة الزوج، فبقي نصف الصداق مشاعا بينهما إلى حين الطلاق، فيكون الباقي مقدار حقّ الزوج، لكونه مشاعا بين الزوجين.

الثاني: أنّ الزوج يستحق النصف بنحو الكلّي في المعيّن، أي: نصف هذا الصداق المعيّن خارجا، فيكون الباقي بعد الهبة مقدار حقّ الزوج، فيتعيّن فيه قهرا.

و بناء على هذين الاحتمالين لا يبقى مجال للاستشهاد للمقام بما ذكروه في هبة الزوجة نصف المهر قبل الطلاق.

(1) و هو استحقاق الزوج للنصف الباقي على الإشاعة في العين، و كون النصف الباقي هو حقّه، لانطباق النصف المشاع عليه.

(2) أي: مقام بيع نصف الدار، غرضه أنّ حمل الفقهاء بيع نصف الدار على النصف المختص بالبائع- بناء على الإشاعة في العين، لا الإشاعة في الحصتين- ينافي حملهم نصف

______________________________

[1] لا يخفى أن الوجوه المحتملة ثبوتا في النصف الذي يستحقه الزوج بالطلاق قبل الدخول ثلاثة:

أحدها: النصف الباقي بناء على الإشاعة في العين لا في الحصتين، فإنّ النصف المشاع

ص: 30

لما هنا (1) ما (2) ذكروه في باب الصلح (3) من «أنّه إذا أقرّ من بيده المال لأحد المدّعيين

______________________________

مسألة بيع نصف الدار- حكمهم في باب الصلح بأنّ المراد بصلح النصف هو النصف المشاع، و أنّ المراد بالنصف في بيع نصف الدار هو النصف المختص بالبائع كما تقدم تفصيله، فحكمهم في باب الصلح ينافي أيضا حكمهم في باب البيع.

(1) أي: في باب بيع نصف الدار. و المراد بالموصول حكمهم ببيع النصف المختص في بيع نصف الدار.

(2) هذا خبر «نظيره» و بيان له، توضيحه: أنّه إذا كان مال كدار بيد زيد مثلا، و ادّعاها شخصان كعمرو و بكر، و قد أقرّ زيد لأحد المدّعيين بسبب موجب للشركة، ككون الدار ملكا لأبيهما المتوفى، و انتقالها إلى المدعيين إرثا بالمناصفة، مع فرض انحصار الورثة بهما. فإذا صالح المقرّ له حينئذ مع المقرّ على ذلك النصف المقرّ به كان ذلك النصف مشاعا بين نصيبهما، و كان الصلح بالنسبة إلى الربع الذي هو نصيب المقرّ له لازما، و بالنسبة إلى ربع شريكه موقوفا على إجازته.

و هذا الحكم- أي الإشاعة بين الحصتين- مناف لما أفتوا به في بيع نصف الدار من كون المبيع خصوص حصة البائع.

(3) هذا الفرع مذكور في صلح الشرائع بقوله: «و لو ادّعى اثنان دارا في يد ثالث، بسبب موجب للشركة كالميراث، فصدّق المدّعى عليه أحدهما، و صالحه على ذلك النصف بعوض. فإن كان بإذن صاحبه صحّ الصلح في النصف أجمع، و كان العوض بينهما.

و إن كان بغير إذنه صحّ في حقّه، و هو الرّبع، و بطل في حصة أو حصته الشريك، و هو الرّبع الآخر» «1». و قريب منه عبارة القواعد.

و ظاهر المتن من قوله: «ما ذكروه» كون الحكم مشهورا أو متفقا عليه، و هو كذلك كما يظهر من السيد العاملي و صاحب الجواهر قدّس سرّهما، قال في مفتاح الكرامة: «و في الأخير- أي كفاية الأحكام- أنه المشهور. و كأنّه أشار بذلك الى ما ستسمعه من

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 122، قواعد الأحكام، ج 2، ص 176.

ص: 32

للمال بسبب (1) موجب للشركة كالإرث، فصالحه (2) المقرّ له على ذلك النصف، كان (3) النصف (4) مشاعا في نصيبهما. فإن أجاز شريكه (5) نفذ في المجموع (6)، و إلّا (7) نفذ في الربع» فإنّ (8) مقتضى ما ذكروه هنا (9)

______________________________

المسالك، و إلّا فلا خلاف في ذلك» «1».

(1) متعلق ب «المدّعيين» و يحكم بهذا الإقرار بملكية النصف ظاهرا للمقرّ له، و بملكية النصف الآخر ظاهرا أيضا لذي اليد. و أمّا ملكيته واقعا فهي مردّدة بينه و بين المدّعي الآخر.

(2) أي: فصالح المقرّ له من كان بيده المال- كالدار- على ذلك النصف المقرّ به.

(3) جواب الشرط في قوله: «إذا أقرّ».

(4) أي: كان النصف المقرّ به مشاعا في نصيب المدعيين للمال إرثا من أبيهما.

(5) أي: شريك المقرّ له الذي ثبتت ملكيته لنصف الدار مع المقرّ له، لاعترافه بالإرث الموجب للشركة.

(6) أي: في مجموع النصف الذي وقع عليه الصلح.

(7) أي: و إن لم يجز شريكه الصلح الواقع على نصف حصته- و هو الربع- نفذ الصلح في خصوص الربع الذي هو نصف نصيب المصالح دون غيره.

(8) هذا بيان وجه المنافاة التي أشار إليها بقوله: «و نظيره في ظهور المنافاة» توضيحه: أنّ حمل «النصف» في الإقرار على الإشاعة بين النصيبين- السارية إلى صلح النصف أيضا- ينافي ما ذكروه في بيع نصف الدار من كون المبيع خصوص النصف المختص بالبائع، فإنّ «للنصف» في البيع و الصلح و الإقرار معنى واحدا، و لا وجه للتفكيك بينها بإرادة النصيب المختصّ بالبائع في مسألة بيع نصف الدار، و إرادة المشاع بين الحصتين في مسألتي الإقرار و الصلح.

(9) أي: في بيع نصف الدار. و المراد بالموصول في «ما ذكروه» كون النصف مشاعا في نصيبهما.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 5، ص 492، و لاحظ جواهر الكلام، ج 26، ص 238.

ص: 33

اختصاص (1) المصالح بنصف المقرّ له، لأنّه (2) إن أوقع الصلح على نصفه الذي أقرّ له به، فهو كما لو صالح نصفه قبل الإقرار مع غير المقرّ أو معه. و إن أوقعه (3) على مطلق النصف المشاع انصرف أيضا إلى حصّته، فلا وجه لاشتراكه (4) بينه و بين شريكه، و لذا (5) اختار سيّد (6) مشايخنا قدّس اللّه أسرارهم اختصاصه (7) بالمقرّ له.

______________________________

(1) خبر «فإن مقتضى».

(2) أي: لأنّ المصالح، و هذا تعليل لقوله: «فإنّ مقتضى» و ملخّصه: أنه يحمل «النصف» على النصف المختصّ به إذا أوقع الصلح على نصفه المقرّ به، كما لو صالح قبل الإقرار مع غير المقرّ، أو معه. و إذا أوقعه على مطلق النصف المشاع انصرف أيضا إلى حصته المختصة به، بقرينة التصرف الصلحي الذي هو كالتصرف البيعي.

(3) أي: و إن أوقع المصالح الصلح على مطلق النصف انصرف الصلح إلى حصة المصالح، كما لو أوقع الصلح على خصوص النصف المقرّ به.

(4) أي: فلا وجه لاشتراك النصف الذي وقع عليه الصلح، فإنّ هذه الشركة مبنية على الإشاعة بين النصيبين، لا الإشاعة في العين كما هي مبنى بيع نصف الدار.

(5) أي: و لأجل الانصراف و عدم وجه لاشتراك النصف بين حصّتي الشريكين المدّعيين- اختار .. إلخ.

(6) الظاهر أنّه السيد المجاهد قدّس سرّه، حيث قال- في المناقشة في ما أورده المحقق الأردبيلي على الشهيد الثاني قدّس سرّهم- ما لفظه: «بل الأقرب أن يفصّل، فيقال .. و إن وقع الصلح على النصف المشاع الذي هو كلّي، و ليس بمتشخص في الخارج بوجه من الوجوه، و يستحقه المقرّ له باعتقاد المقرّ- و هو المدعى عليه- و اعتقاد صاحبه المشارك له في السبب، فيختص المقرّ له بما وقع الصلح عليه، و لا يشاركه أحد في شي ء. و ذلك لأنّه مقتضى الأصول و القواعد الشرعية كما لا يخفى، و ليس لها هنا معارض من شي ء من الأدلة الأربعة .. إلخ» «1» فراجع.

(7) أي: اختار اختصاص النصف المصالح عليه بالمقرّ له و هو المصالح، كاختصاص النصف بالبائع في بيع نصف الدار.

______________________________

(1) المناهل، ص 358.

ص: 34

و فصّل في المسالك (1) بين ما لو وقع الصلح على نصفه أو مطلق النصف، و بين ما إذا وقع على النصف الذي أقرّ به ذو اليد. فاختار مذهب المشهور في

______________________________

(1) محصل تفصيل الشهيد قدّس سرّه في المسالك هو: أنّ الصلح تارة يقع على نصفه، كأن يقول المقرّ له: «صالحت على نصفي الذي هو ملكي من الدار» و أخرى يقع على النصف بنحو الإطلاق، كأن يقول: «صالحت على نصف الدار» و ثالثة يقع على النصف الذي أقرّ به ذو اليد، كأن يقول: «صالحت على النصف الذي أقرّ لي ذو اليد به».

فإن وقع الصلح على الوجه الثالث- و هو النصف الذي أقرّ به ذو اليد- فاختار فيه الشهيد مذهب المشهور، و هو حمل النصف المصالح عليه على النصف المشاع بين النصيبين، فيكون النصف المصالح عليه مشتركا بين المقرّ له و شريكه.

و إن وقع الصلح على أحد الوجهين الأوّلين اختصّ بنصفه، لا المشاع بين النصيبين، و هذا مخالف لمذهب المشهور. و أمّا وجه الاختصاص في هذين الوجهين فسيأتي قريبا.

و لا بأس بنقل جملة من كلامه قدّس سرّه، فإنه بعد الاستدلال للمشهور- من أنّ إقرار ذي اليد مقتض لشركة المدعيين، لوحدة السبب المملّك لهما- قال: «و فيه بحث، لأنّ هذا لا يتمّ إلّا على القول بتنزل البيع و الصلح على الإشاعة، كالإقرار. و هم لا يقولون به، بل يحملون إطلاقه على ملك البائع و المصالح .. بخلاف الإقرار، فإنّه إخبار عن ملك الغير بشي ء، فيستوي فيه ما هو ملكه و ملك غيره. و حينئذ فاللازم هنا أن ينصرف الصلح إلى نصيب المقرّ له خاصة، فيصحّ في جميع الحصة بجميع العوض، و تبقى المنازعة بين الآخر و المتشبّث.

هذا إن وقع الصلح على النصف مطلقا، أو النصف الذي هو ملك المقرّ له. أمّا لو وقع على النصف الذي أقرّ به المتشبّث توجّه قول الجماعة، لأنّ الإقرار منزّل على الإشاعة، و الصلح وقع على المقرّ به، فيكون تابعا له فيها. و على هذا ينبغي حمل كلامهم، لئلّا ينافي ما ذكروه من القاعدة التي ذكرناها .. إلخ» «1».

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 4، ص 272

ص: 35

الثالث (1)، لأنّ (2) الإقرار منزّل على الإشاعة، و حكم (3) بالاختصاص في الأوّلين (4)، لاختصاص (5) النصف وضعا في الأوّل

______________________________

(1) و هو وقوع الصلح على النصف الذي أقرّ به ذو اليد.

(2) هذا كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه، و هو تعليل لمذهب المشهور، و محصله: أنّه لمّا كان المقرّ له معترفا بكون العين ملكا له و لشريكه بنحو الإشاعة، كان إقرار المقرّ لأحد المدّعيين منزّلا على الإشاعة، لأنّ الإقرار حقيقة إخبار عن صدق دعوى أحد المدّعيين، و المفروض أنّ الدّعوى كانت على الإشاعة النصف، فالإقرار يتعلّق بما ادّعاه المقرّ له من إشاعة النصف.

فحكم المشهور هنا بالإشاعة لا ينافي حكمهم في بيع نصف الدار بالاختصاص بحصّة البائع، لأنّ حكمهم هنا بالإشاعة بين الحصّتين يكون مع القرينة، و هي كون الإقرار إخبارا عن دعوى أحد المدّعيين للنصف المشاع. فلا منافاة بين هذه المسألة و بين مسألة بيع نصف الدار، لأنّ الحمل على إشاعة العين هناك كان بلا قرينة، و الحمل على إشاعة الحصتين هنا يكون مع القرينة، هذا [1].

(3) يعني: و حكم الشهيد قدّس سرّه بالاختصاص.

(4) و هما: وقوع الصلح على نصفه، و وقوعه على النصف المطلق.

(5) تعليل لحكم الشهيد قدّس سرّه باختصاص النصف- في الفرضين الأوّلين- بالمقرّ

______________________________

[1] لم يظهر وجه قرينية دعوى أحد المدّعيين على الإشاعة بين الحصتين بعد ما مرّ من ظهور الإشاعة في الإشاعة في العين، لا في انقسام العين إلى نصفين سواء أ كان مالك العين متحدا أم متعددا.

و أمّا الإشاعة بين النصيبين، فهي خلاف الظاهر إن لم يكن خلاف الوضع، فتحتاج إرادتها إلى القرينة، فبدونها تحمل الإشاعة على ظاهرها من الإشاعة في العين دون النصيبين.

و لا قرينيّة في شي ء من دعوى المدّعيين و لا في إقرار المقرّ على إرادة الإشاعة بين الحصتين، لأنّ المدّعى و المقرّ به هو المعنى الظاهر العرفي، بل اللغوي. و لا وجه للعدول عنه إلّا بالقرينة، و هي مفقودة هنا، لعدم صلاحية ما ذكروه للقرينية.

ص: 36

و انصرافا (1) في الثاني إلى النصف المختصّ.

و اعترضه (2) في مجمع الفائدة «بأنّ (3) هذا ليس تفصيلا، بل مورد كلام المشهور هو الثالث (4)، لفرضهم (5)

______________________________

و منشأ هذا الاختصاص في الفرض الأوّل- أعني به وقوع الصلح على نصفه- هو: أن إضافة «النصف» إلى «ياء» المتكلّم قرينة على وضع «النصف» لإشاعة نصف العين، أي حصّته من العين، لا للإشاعة بين النصيبين. و منشأ الاختصاص في الفرض الثاني هو: أنّ التصرف الاعتباري في نصف العين منشأ للانصراف إلى النصف المختصّ به، لا المشاع بين النصيبين.

(1) معطوف على «وضعا» و غرضه بيان منشأ الاختصاص بالمقرّ في الفرض الثاني.

(2) الضمير المستتر راجع إلى المحقق الأردبيلي قدّس سرّه، و الضمير البارز إلى تفصيل الشهيد الثاني المستفاد من قوله: «و فصّل في المسالك».

و لا يخفى أنّ ما في مجمع الفائدة وجوه ثلاثة من الاعتراض، و ما أشار إليه المصنف قدّس سرّه هو الوجه الثالث، قال المحقق الأردبيلي: «و أمّا ثالثا فلأنّه لا يحتاج هنا إلى بحث و توجيه، فإنّ كلامهم ظاهر- بل صريح- في أن المصالح عليه إنّما هو النصف المقرّ به، إذ لم يصالح المقرّ إلّا عليه، و ما ثبت بحسب ظاهر الشرع للشريك المصالح إلّا ذلك ..

إلخ» «1».

(3) متعلق ب «اعترضه» و هذا تقريب الاعتراض، و محصله: أنّ كلام المشهور ليس مجملا حتى يفصّل بين الوجوه التي ذكرها الشهيد قدّس سرّه، بل مورد كلامهم هو وقوع الصلح على المقرّ به الذي لا بدّ من الحكم بالإشاعة فيه.

(4) و هو وقوع المصالحة على ما أقرّ به ذو اليد.

(5) أي: لفرض المشهور المصالحة على النصف المقرّ به، و هو مورد البحث و النزاع.

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 6، ص 349

ص: 37

المصالحة على ذلك النصف المقرّ به» [1]. و تمام الكلام في محلّه (1).

______________________________

(1) يعني: في كتاب الصلح.

______________________________

[1] ينبغي أن يقال: إنّ الكسر المشاع كالنصف يقع تارة: في كلام أحد المالكين في مقام التصرف الاعتباري كالبيع و الصلح و الهبة و غيرها.

و أخرى: في كلام الأجنبي عن المالكين، كبيع الفضولي نصف العين المشتركة بين شخصين على الإشاعة.

و ثالثة: في كلام المقر، كما إذا أقرّ أحد الشريكين في عين كدار أو دكان «بأن نصف هذه العين لزيد مثلا».

فإن وقع في كلام أحد المالكين في مقام التصرف الاعتباري حمل على النصف المختص به، لا على الإشاعة بين الحصتين، لأنّ الحمل على الإشاعة في الحصتين يكون للإطلاق و عدم القرينة. و أمّا معها- كما في المقام- فيحمل النصف على حصّته، لا الإشاعة بين الحصتين، حيث إنّ إنشاء البيع و نحوه قرينة عرفا على بيع أو صلح ما يملكه و يختص به، إذ بيع مال غيره و إن كان موكّله أو من للعاقد ولاية عليه محتاج إلى مئونة زائدة.

و الأصل يجري في عدم قصد البيع عن الغير، و ليس بمثبت، لعدم إناطة صحة البيع لنفسه بقصد البيع لنفسه حتى يكون الأصل عدمه كي يلزم إثبات أحد الضدين بنفي الآخر، أو تعارض الأصلين و تساقطهما.

و الحاصل: أنّه لا يجري أصل عدم قصد البيع لنفسه حتى يلزم الإثبات و التعارض.

و عليه فما لم يقصد الغير يحمل على الحصة المختصة به، لوجود المقتضي، و هو وقوع العقد من مالك المال على عنوان صالح للانطباق على ماله، مع وجود شرائط فعلية تأثير العقد، و عدم مانع عن تأثيره. إذ المانع- و هو وقوع العقد عن الغير- محكوم بالعدم، فيشمله عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

و إن وقع «النصف» في كلام الفضولي، فلا بدّ من حمله على الإشاعة بين الحصتين، لعدم قرينة على حمله على تمام حصة أحد الشريكين. فالإطلاق الموجب للحمل على إحدى الحصتين بالخصوص مفقود هنا، و مقتضاه الحمل على الإشاعة في كلتا الحصتين.

فالحمل على خصوص إحداهما ترجيح بلا مرجح.

ص: 38

..........

______________________________

و يمكن إجازة كل منهما هذا العقد الفضولي. فإن أجازا صحّ العقد في تمام النصف للشريكين، لكلّ منهما ربع العين. و إن أجاز أحدهما صحّ في الربع، و هو نصف حصته.

و إن وقع في كلام المقرّ، فيحمل على الإشاعة بين الحصتين أيضا، للإطلاق الموجب للحمل على الإشاعة بين الحصّتين، و عدم كون الإقرار كالبيع أو الصلح قرينة على الاختصاص بتمام حصة المقرّ. و ذلك لأنّ الإقرار ليس تصرفا في المقرّ به، بل هو أمارة كاشفة عن ضيق دائرة ملك الشريكين بمقدار تعلق به الإقرار، و كون ذلك خارجا من أوّل الأمر عن ملكهما، و أنّ شركتهما تختص بما عدا النصف المشاع.

و هذا بخلاف البيع الذي هو إزالة الملك، فإنّ هذا التصرف قرينة عرفية على التصرف في ملكه دون ملك غيره، فيختص بملكه.

لكن الكلام في نفوذ الإقرار، لعدم نفوذه في حصة غيره، لكونه إقرارا على الغير.

و قد يقال كما عن كاشف الغطاء قدّس سرّه: بأنّ المقرّ لو قال: «أنا مقرّ بأن نصف هذه الدار لزيد» يحمل على نصفه المختص، بخلاف ما لو قال: «نصف هذه الدار لزيد» فإنّه يحمل على الإشاعة بين النصيبين، هذا.

و فيه إشكال، لعدم الفرق بينهما، إلّا إذا كان قوله: «أنا مقرّ» ظاهرا فيما يكون نافذا، و هو الحصة المختصة به. و ذلك مشكل جدا، لعدم ظهور الإقرار في ذلك. و إلّا إذا حمل قوله: «نصف هذه الدار لزيد» على الشهادة التي لا تقبل إلّا مع شرائطها. بل في كلتا الصورتين يحمل على الإقرار في نصف حصته، و على الشهادة في نصف حصة شريكه.

نعم قوله: «أنا مقرّ» نصّ في الإقرار. لكنه ليس نصّا في كيفية المقرّ به، و أنه النصف المختص به أو نصف النصيبين، فإنّ الألفاظ الدالة على الإقرار مختلفة وضوحا و خفاء في الدلالة على نفس الإقرار، مع عدم دلالتها على كيفية المقرّ به، كما في قوله: «يجب إكرام زيد» فإنّه صريح أو أظهر في الوجوب من قوله: «أكرم زيدا» مع عدم دلالة شي ء منهما على نوع متعلق الأمر، و أنّ المراد بالإكرام إضافة زيد أو تقبيل يده أو إعطاء الفلوس أو غيرها.

و محل الكلام هو المراد من المقرّ به، لا ما يدل على نفس الإقرار. و ليس شي ء من العبارتين المزبورتين ما يبيّن المراد من النصف المقرّ به، فيحمل في كلتا الصورتين على المشاع في الحصتين.

ص: 39

..........

______________________________

ثانيهما: ما لو أقرّ أحد الشريكين- المتصرفين في المال المشاع بينهما نصفين- بأنّ شخصا آخر يستحق ثلث المال، و لكل واحد من المتصرّفين ثلثه لا نصفه. حيث إنّهم حكموا بأنّ النصف الذي يستحقه المقرّ يشترك فيه هو و المقرّ له على السواء، فنصفه له، و نصفه للمقرّ له.

و قد بيّن صاحب الجواهر الفرق بين المسألتين في مواضع.

فمنها: ما أفاده في مسألة بيع نصف الدار بقوله: «انّ الموافق للضابطة ما في باب الإقرار، بدعوى: تنزيل المنكر تنزيل الغاصب القاصد غصب خصوص حصة الشريك المخصوص، بناء على قيامه حينئذ مقام المالك في القسمة مع الشريك، لحديث الضرار و السيرة و غيرها. على معنى: أن المالك في هذا الحال له إفراز ملكه عن ملك شريكه، كما كان له ذلك في المال الزكوي و نحوه .. إلخ» «1».

و منها ما أفاده في كتابي الصلح و الإقرار فراجع «2».

و توضيح أصل المسألة: أنّه لو فرض اشتراك زيد و عمرو في دار، و لكلّ منهما يد على نصف مشاع منها، فأقرّ زيد بأنّ ثلث الدار لبكر، و أنّ لكل من زيد و عمرو ثلث الدار لا نصفها.

و لا يخلو الأمر حينئذ من أنّ عمروا إمّا أن يصدّق زيدا، و لا كلام في صيرورة الحصص أثلاثا. و إمّا أن يكذّبه- كما هو مفروض البحث- و لا يحكم على المنكر بشي ء، بل له النصف المشاع من الدار، لما تقرّر من تقدم قول المنكر. و أمّا المقرّ فيؤاخذ بمقتضى إقراره «لأنّ إقرار العقلاء على أنفسهم جائز و نافذ» فيصير المقرّ له شريكا مع المقرّ في النصف المختص به.

لكن الكلام في تعيين ما يستحقه المقرّ له، و أنّ حصّته ثلث ما للمقرّ، بدعوى:

اعترافه بأنّ له ثلث المجموع، و ما زاد على هذا الثلث هو سدس المجموع، و هو للمقرّ له.

فإذا كانت الدار اثني عشر سهما، كان حصة المقرّ قبل الإقرار ستة أسهم، و ينقص بالإقرار إلى أربعة أسهم هي ثلث المجموع، و يبقى سهمان فاضلان عن هذا الثلث- و هما سدس الدار- للمقرّ له.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 318.

(2) المصدر، ج 26، ص 239 و في ج 35، ص 165.

ص: 41

لو أقرّ أحد الرجلين الشريكين- الثابت يد كلّ منهما على نصف العين- بأنّ (1) ثلث العين لفلان، حمل (2) على الثلث المشاع في النصيبين، فلو (3) كذّبه [1] الشريك الآخر،

______________________________

أم أنّ حصة المقرّ له نصف حصة المقرّ، ثلاثة أسهم، و هي لا سهمان.

و هذا الاحتمال هو مبنى الاستشهاد بهذا الفرع على أنّ الكسور- كالنصف و الربع و الثلث- تنصرف عند الإطلاق إلى المشاع بين النصيبين. و ظاهرهم الإجماع عليه. و هو يبتني على أمور مسلّمة.

الأوّل: ما تقرر في كتاب الشركة من توزيع الربح و الخسران على الشريكين أو الشركاء بنسبة الحصص.

الثاني: أنّ إنكار أحد الشريكين- و هو عمرو في المثال- إتلاف لمقدار من الثلث الذي استحقه المقرّ له بإقرار المقرّ، فحرمان المقرّ له من بعض ما يستحقه مسبّب عن تكذيب أحد الشريكين للآخر.

الثالث: ظهور الكسر في المشاع بين النصيبين.

و بناء على هذه يستحق المقرّ له نصف ما للمقرّ. و سيتضح في مطاوي شرح المتن.

(1) متعلق ب «أقرّ» في قوله: «لو أقرّ أحد الرجلين».

(2) جواب «لو» يعني: أنّه يحمل «الثلث» المقرّ به على الثلث المشاع في النصيبين.

(3) هذا متفرع على حمل الثلث المقرّ به على الثلث المشاع في النصيبين، توضيحه:

أنّه إذا كذّب الشريك الآخر و أنكر صدق إقرار المقرّ، دفع المقرّ إلى المقرّ له نصف ما بيده.

فإذا فرض أنّ العين المتنازع فيها اثنا عشر سهما، و كانت ستة أسهم منها تحت يد المقرّ، و مثلها تحت يد شريكه، دفع المقرّ إلى المقرّ له ثلاثة أسهم التي هي نصف الستة التي بيده، إذ مقتضى الإشاعة في الحصتين توزيع الثلث المقرّ به- و هو أربعة أسهم- على الستة التي هي نصيب المقرّ به، و الستة التي هي سهم الشريك المنكر. فثلث المقرّ به- و هو أربعة- يخرج من هاتين الستتين حتى يكون ثلث كلّ من الشركاء الثلاثة أربعة أسهم.

______________________________

[1] لم يظهر وجه لهذا التفريع، ضرورة أنّ الإقرار بالنسبة إلى نفس المقرّ لا يقتضي إلّا دفع ما زاد على النصف الذي بيده، لأنّ نفوذ إقراره على نفسه يوجب دفع ما لا يستحقه- و هو ثلث ما بيده أعني الواحد من الثلاثة- لا نصف ما بيده، و هو الواحد و النصف، فإنّه

ص: 42

دفع المقرّ إلى المقرّ له نصف ما في يده، لأنّ (1) المنكر بزعم المقرّ ظالم للسّدس بتصرّفه (2) في النصف، لأنّه (3) باعتقاده إنّما يستحقّ الثلث، فالسدس (4) الفاضل في

______________________________

(1) تعليل لدفع المقرّ إلى المقرّ له نصف ما في يده، و محصّله: أنّه بعد أن دفع المقرّ إلى المقرّ له سهمين يعني: سدس الاثني عشر، و هذا السدس نصف الثلث المقرّ به، يتلف من سهم المقرّ له سهمان- و هما: سدس الاثني عشر- بسبب تكذيب الشريك و إنكاره لإقرار المقرّ، فهو باعتقاد المقر ظالم و غاصب لهذا السدس. و مقتضى ما في الشركة من «أنّ ما حصل حصل لهما و ما توى توى عليهما» هو احتساب التالف و هو السدس- أعني السهمين- على المقر و المقر له، حسب استحقاقهما أي على كل منهما سهم.

و بالجملة: فسهمان- و هو السدس- يخرج من ستة أسهم متعلقة بالمقرّ، و سهم أيضا يخرج من سهمه، لكون التالف- و هو سهمان- على المقرّ و المقر له.

(2) أي: بسبب تصرف المنكر في النصف أي نصف ثلث المقرّ له، و هو سدس الكل.

(3) أي: لأنّ المقرّ باعتقاده يستحق المقر له ثلثا من العين.

(4) يعني: فالسدس في يد المنكر- و هو سهمان من اثني عشر سهما- نسبته إلى المقرّ و المقرّ له على حد سواء.

______________________________

خارج عن حيطة الإقرار على النفس. فاللازم على المقرّ دفع ما زاد عن حقه- و هو السدس- إلى المقرّ له. كما أنّ اللازم على المنكر دفع السدس الآخر الذي عنده إليه. و ليس شي ء من هذا السدس على المقرّ أصلا.

و دعوى «أن قاعدة الشركة تقتضي ورود الضرر على كلّ من المقرّ و المقرّ له، فيوزّع السدس الذي هو عند المنكر عليهما بالمناصفة» غير مسموعة، إذ فيه أوّلا: أنّ مورد الضرر على الشريكين في النصوص هو الدّين.

و ثانيا: أنّ التعدّي من الدّين إلى العين إنّما يكون في مال أقرّ اثنان بأنّه مشترك بينهما و تلف، أو غصب بعضه، فإنّ مقتضى إقرارهما بشركة المال بينهما كون الضرر عليهما.

فإن تمّ إجماع- كما ادّعاه صاحب الجواهر قدّس سرّه- فهو، و إلّا فيشكل استحقاق النصف.

ص: 43

يد المنكر نسبته إلى المقرّ و المقرّ له على حدّ سواء (1)، فإنّه (2) قدر تالف من العين المشتركة، فيوزّع على الاستحقاق.

و دعوى (3): أنّ مقتضى الإشاعة تنزيل المقرّ به (4) على ما في يد كلّ منهما، فيكون في يد المقرّ سدس (5)، و في يد المنكر سدس، كما لو صرّح بذلك (6)، و قال:

______________________________

(1) أي: نصفه، و هو سهم واحد من اثني عشر للمقر، و مثله للمقرّ له، حتى يكون مجموع حصة كل منهما ثلثا، و هو أربعة أسهم من اثني عشر.

(2) أي: السدس الباقي عند المنكر هو القدر التالف من العين، فيوزّع على المقرّ و المقرّ له بمقدار استحقاقهما، و هو التنصيف.

(3) الغرض من هذه الدعوى جعل مسألة إقرار أحد الشريكين نظير مسألة إقرار بعض الورثة بوارث آخر، في أنّ القاعدة في الجميع تقتضي صيرورة المقرّ له مستحقا لما يفضل من حصة المقرّ. ففي المقام يلزم دفع السدس- و هو نصف الثلث فقط- إلى المقر له، و عدم لزوم دفع أزيد منه إليه.

توضيحه: أنّ مقتضى الإشاعة في النصيبين هو تنزيل المقرّ به على ما في يد كلّ من الشريكين، فإذا كان الثلث المقرّ به أربعة أسهم- كما هو المفروض- وزّع على سهمي المقرّ و المقرّ له على السويّة، فيخرج سهمان و هو نصف الثلث من ستة أسهم المقرّ للمقرّ له، و لا يخرج منها شي ء زائد عليه، و هو سهم واحد من السهمين التالفين بسبب تصرف المنكر في السدس الزائد على الثلث.

(4) و هو ثلث المجموع الذي أقرّ به أحد الشريكين.

(5) و هو نصف الثلث، و كذا في يد المنكر، فالخارج من سهم المقر سدس فقط.

(6) أي: كما لو صرّح المقرّ بالسدسين، و غرضه من هذا التشبيه إثبات أنّه ليس في ذمة المقرّ إلّا السدس، و كذا على المنكر.

تقريبه: أنّ المقرّ إذا صرّح بالسدسين، و قال: «انّ للمقرّ له في يد كل من المقرّ و المنكر سدسا» كواحد من الستة- و المفروض أنّ إقرار المقر بالنسبة إلى الغير غير مسموع، لعدم كونه إقرارا على النفس- لم يجب على المقر إلّا دفع السدس- و هو نصف الثلث- إلى المقرّ له.

ص: 44

«إنّ له في يد كلّ منهما سدسا» و إقراره بالنسبة إلى ما في يد الغير (1) غير (2) مسموع، فلا يجب إلّا أن يدفع (3) إليه ثلث ما في يده، و هو (4) السدس المقرّ به، و قد تلف السدس الآخر (5) بزعم المقرّ على المقرّ له بتكذيب المنكر.

مدفوعة (6) بأنّ

______________________________

(1) و هو الشريك المنكر، و ضمير «له» راجع إلى المقر له، و ضمير «منهما» إلى المقر و المنكر، و ضمير «إقراره» إلى المقرّ.

(2) خبر «و إقراره». و وجه عدم سماعه عدم كونه إقرارا على نفس المقرّ، كما مرّ.

(3) يعني: فلا يجب إلّا أن يدفع المقرّ إلى المقرّ له ثلث ما في يده، و هو واحد من الثلاثة التي بيده فيما إذا كانت العين ستة أسهم.

(4) أي: ثلث ما بيده هو السدس المقرّ به أعني به الواحد من ستة أسهم.

(5) و هو نصف الثلث أيضا قد تلف بزعم المقرّ على المقرّ له بسبب تكذيب المنكر، و عدم تصديق المقرّ في مقالته.

فنتيجة هذه الدعوى: عدم وجوب شي ء على المقرّ إلّا دفع نصف الثلث و هو سدس الستة أسهم إلى المقرّ له، و عدم لزوم دفع نصف ما بيده و هو الواحد و نصفه، لأنّه نصف الثلاثة التي بيده، و ربع الستة.

(6) خبر قوله: «و دعوى» و دفع لها، و ملخّص الدفع: أنّ قياس المقام على ما لو صرّح المقرّ «بأنّ للمقر له في يد كل من المقرّ و المنكر سدسا» مع الفارق، لأنّ ما في يد الغير فيما نحن فيه ليس مفروزا و متميّزا عمّا في يد المقر حتى يكون كما لو صرّح المقرّ «بأنّ سدس دار و سدس دار غيري لزيد» في قبول إقراره في داره، و عدم قبوله في دار غيره. بل ما في يد الغير- و هو المنكر- حصة مشاعة كحصتي المقر و المقرّ له باعتقاد المقرّ، فبإنكار المنكر يتلف سدس مشاع، و هو واحد من الستة، و يوزّع على المقرّ و المقرّ له بالمناصفة.

و عليه فاللازم على المقرّ أن يدفع إلى المقرّ له نصف ما في يده، و هو واحد و نصف من الستة، لا ثلث ما في يده، و هو الواحد من الثلاثة.

ص: 45

ما في يد الغير (1) ليس عين ماله [1]، فيكون (2) كما لو أقرّ شخص بنصف كلّ من داره و دار غيره، و هو (3) مقدار حصّته المشاعة، كحصّة المقرّ و حصّة المقرّ له بزعم المقرّ، إلّا أنّه (4) لمّا لم يجبر المكذّب على دفع شي ء ممّا في يده، فقد تلف سدس مشاع (5) يوزّع على المقرّ و المقرّ له، فلا معنى لحسابه (6) على المقرّ له وحده، إلّا على احتمال ضعيف (7)، و هو تعلّق الغصب بالمشاع، و صحّة تقسيم الغاصب مع الشريك،

______________________________

(1) المراد بالغير هو المنكر و المكذّب لمقالة المقرّ.

(2) أي: ليكون. و لعلّ الأولى أن يقال: «حتى يكون كما لو أقرّ .. إلخ».

(3) أي: ما في يد الغير، و لعلّ الأولى أن يقال: «بل هو مقدار» ليكون إضرابا عن قوله: «ليس عين ماله».

(4) الضمير للشأن، و الغرض من قوله: «إلّا أنّه لما لم يجبر المكذّب» إثبات كون السدس موزّعا على المقرّ و المقرّ له، بتقريب: أنّ السدس لمّا صار تالفا من العين المشاعة- إذ لا موجب لدفعه على المنكر، لعدم نفوذ إقرار المقرّ في حقه، و لكونه ذا يد على العين، و اليد أمارة الملكية ظاهرا- فالتالف يوزّع على كلّ من المقرّ و المقرّ له، فالسدس التالف و هو الواحد من الستة ينصّف عليهما.

(5) هذا هو السدس الذي عند المنكر، و قد عرفت أنّه لا يجبر على دفع شي ء ممّا في يده، لكونه ذا اليد، و لعدم نفوذ إقرار المقرّ في حقه.

(6) أي: لحساب السدس الذي يكون عند المنكر على المقرّ له وحده.

(7) مذكور في كتاب الغصب، و هو تعلق الغصب بالمشاع، و صحة تقسيم الغاصب مع الشريك، فإنّه بناء على هذا الاحتمال يكون التالف على المقرّ له فقط، و ليس على المقر إلّا دفع ثلث ما بيده إلى المقرّ له.

و ينبغي أوّلا توضيح ما ذكروه في باب الغصب، ثم وجه ابتناء ما نحن فيه عليه.

فنقول و به نستعين: أنّه إذا كانت دار مثلا مشتركة بين شخصين على وجه الإشاعة،

______________________________

[1] بل هو محكوم ظاهرا بمقتضى اليد بكون ما في يده ملكا له، فإقرار المقرّ لا يكون نافذا في حق المنكر، فالسدس الذي عند المنكر يحسب تالفا على المقرّ له فقط، فلا وجه لاحتسابه عليه و على المقرّ معا.

ص: 46

..........

______________________________

و أخرج ظالم أحدهما من الدار و تصرّف فيها بانيا على غصب حصته منها، ثم بنى على تقسيم الدار، و قسّمها. ففي مثله يتجه مسألتان.

إحداهما: أنّه هل يعتبر في صدق الغصب و الاستيلاء على مال الغير كون المال مقسوما معيّنا؟ أم لا يعتبر ذلك، فيتحقق غصب المال المشترك المشاع بين اثنين أو أزيد.

ثانيتهما: أنّه بعد صدق الغصب بالنسبة إلى المشاع هل ينفذ تقسيم المال من قبل الغاصب، فيستقلّ هو بحصة المغصوب منه، و يستقل الشريك الآخر بحصته؟ أم أنّ أمر التقسيم بيد الحاكم لو رجع إليه الطرف لدفع الحرج عن نفسه.

و هذا- كما أفاده الفقيه المامقاني قدّس سرّه- «أمر يعمّ البلوى به، لكثرة ما يتفق من غصب المتجاهرين بالظلم و غيرهم حصّة أحد المتشاركين في القرى و العيون و العقار و الأعيان. بل قد يتفق غصب ثلث الميت من وصيّه، و أنّ الزكاة يأخذه السلطان، و إن كان أخذه لها- إن كان مسلما مقدّما للشيخين- لا يوجب الإشكال في حصة المالك» «1».

أمّا المسألة الأولى فالأكثر- كما في المسالك «2»، بل في الجواهر «لا نجد فيه خلافا محقّقا» «3»- على صدق «الغصب» عرفا على الاستيلاء على المال المشترك كالمقسوم، و يكون الغاصب ضامنا، إلّا بناء على اعتبار الاستقلال باليد في الغصب كما ربّما يظهر من المحقق قدّس سرّه حيث تردّد في حكم شيخ الطائفة بضمان النصف «4». قال في المبسوط: «غصب المشاع يصح، كما يصحّ غصب المقسوم، و ذلك أن يأخذ عبدا بين شريكين، و يمنع أحد الشريكين من استخدامه، و لا يمنع الآخر، فيكون قد غصب حصّة الذي منعه منه.

و كذلك إذا كان شريكان في دار، فدخل غاصب إليها، فأخرج أحدهما، و قعد مع شريكه، فيكون غاصبا لحصّة الشريك الذي أخرجه. فإذا ثبت هذا و حصل المال المشترك في يد الغاصب و أحد الشريكين، ثم إنّهما باعا ذلك المال، مضى البيع في نصيب

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 411.

(2) مسالك الأفهام، ج 12، ص 152.

(3) جواهر الكلام، ج 37، ص 23

(4) شرائع الإسلام، ج 3، ص 235

ص: 47

..........

______________________________

البائع، و لا يمضي بيع الغاصب، كما نقول في تفريق الصفقة» «1». و حكم قدّس سرّه في كتاب الغصب بضمان النصف كما هنا لو هجم الغاصب على دار غيره و كان صاحبها فيها «2».

و أما المسألة الثانية فلها صورتان، الاولى: أن يطلب الشريك الآخر من المغصوب منه قسمة المال. بأن يعيّنا برضاهما نصفا معيّنا للغاصب، و نصفا للشريك، فيفرز المشاع بينهما.

و الظاهر جواز طلب القسمة، فإن أجابه المغصوب منه فهو، و إلّا رفع الشريك أمره إلى الحاكم، ليجبره على الإفراز.

الثانية: أن يقتسم الغاصب و الشريك العين المغصوبة، بلا مراجعة إلى المغصوب منه و لا الحاكم، فهل يتعيّن النصف المفرز للشريك بحيث تصحّ تصرفاته فيه كما لو لم يكن مشاعا أصلا، أم أنّه يجب على الشريك الاستئذان من المغصوب منه في التصرف، كما يضمن له نصف المنافع المستوفاة؟ مقتضى القاعدة بطلان هذه المقاسمة، لتوقفها على رضا الشريكين أو الولي عليهما أو على أحدهما، و لا تكون إرادة الغاصب بنفسها معيّنة لحصة الشريك.

لكن حكي قول بنفوذ القسمة عن الشيخ الفقيه الشيخ حسن كاشف الغطاء قدّس سرّه في كتابه أنوار الفقاهة. حيث قال: «و لو أراد غاصب غصب حصّة الشريك فقط، فلا يبعد جواز مقاصة الشريك الآخر مع الغاصب، و لا رجوع للمغصوب منه على ما بيد شريكه و إن كان غائبا» «3». و حكاه عنه صاحب الجواهر في كتاب الشركة، قائلا: «لكنه كما ترى، و قد تقدّم لنا بحث في ذلك» «4» و أشار إليه في مسألة جواز شراء ما يأخذه الجائر باسم الزكاة، فراجع «5». و ذكره في مسألة بيع نصف الدار تاركا لتضعيفه، و قد تقدم كلامه في (ص 41) فراجع.

إذا اتضح ما ذكروه في كتاب الغصب و غيره، فاعلم: أنّ كلام المصنف: «إلّا على

______________________________

(1) المبسوط، ج 2، ص 355

(2) المبسوط، ج 3، ص 73

(3) أنوار الفقاهة، مخطوط، و العبارة منقولة عن غاية الآمال، ص 411 و 412

(4) جواهر الكلام، ج 26، ص 315

(5) جواهر الكلام، ج 22، ص 202

ص: 48

فيتمحّض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه، و ما يأخذه الشريك لنفسه. لكنّه احتمال مضعّف في محلّه (1)،

______________________________

احتمال مضعّف» إشارة إلى قول صاحب أنوار الفقاهة- في المسألة الثانية- بنفوذ هذه القسمة، و أنّه يصير نصف المال ملكا محضا للشريك. و محصله: أنه لو بني على صحة التقسيم، ففي ما نحن فيه- و هو إقرار أحد الشريكين بكون ثلث المال للغير- يكون السدس الباقي عند المالك المنكر لصحة إقرار المقرّ محسوبا على المقرّ له فقط، لأنّ ثلث المقرّ له صار بسبب التقسيم عند المالكين الآخرين الغاصبين، و أحدهما- و هو المقرّ- دفع السدس الذي كان عنده إلى المقرّ له، و بقي السدس الآخر عند المنكر الغاصب، فالسدس التالف محسوب على المقرّ له فقط، إذ المفروض صحة التقسيم، و صيرورة ثلث المقرّ له عند المقرّ و المنكر. و المقرّ دفع السدس الذي عنده، و بقي السدس الآخر عند المنكر.

(1) من كتاب الغصب. و الوجه في ضعفه ضعف ما استند إليه صاحب أنوار الفقاهة من وجهين.

أحدهما: قاعدة نفي الحرج، بتقريب: أنّ منع الشريك من التصرف في حصّته حرج عليه، مع كثرة الغاصبين للأملاك، و هذا المنع مرفوع عنه، فيسوغ التقسيم مع الغاصب، و يستقلّ الشريك بالحصة المفرزة له.

ثانيهما: السيرة المستمرة إلى عصر المعصوم عليه السّلام الكاشفة عن إمضاء عمل العرف.

أما ضعف الوجه الأول فلأنّه- لو سلّم الحرج في المنع- لا تصلح القاعدة لتشريع جواز القسمة المزبورة، لكونها نافية للحكم لا مثبتة له.

و أما ضعف الوجه الثاني فلعدم إحرازها، بل يحتمل الردع عنها بفتوى الأكثر. بل المتفق عليها كما حكي.

و بهذا ظهر أنّ قول المصنف «إلّا على احتمال مضعّف» لا يراد به ضعف تعلّق الغصب بالمشاع، كما قد يلوح من العبارة بدوا. لما عرفت من عدم ضعفه، بل المراد بالاحتمال ما تقدّم من صاحب أنوار الفقاهة في صحة تقسيم المغصوب المشاع.

و الشاهد على إرادة هذا الاحتمال قوله: «لكنه احتمال مضعّف في محلّه» فإنّ

ص: 49

و إن قال به (1) أو مال (2) إليه بعض على ما حكي (3) للحرج أو السيرة.

نعم (4) يمكن أن يقال: بأنّ التلف في هذا المقام (5) حاصل (6) بإذن الشارع للمنكر الغاصب (7) لحقّ المقرّ له باعتقاد (8) المقرّ، و الشارع إنّما أذن له (9) في أخذ

______________________________

المضعّف هو نفوذ هذه القسمة، لا ضمان الغاصب للمشاع.

(1) أي: باحتمال صحة تقسيم الغاصب مع الشريك.

(2) الترديد بين القول و الميل نشأ من تعبير صاحب الجواهر «بل ربما احتمل أو قيل ..» «1» و إلّا فظاهر عبارة أنوار الفقاهة هو الفتوى، لا مجرّد الاحتمال. بل حكى الفقيه المامقاني قدّس سرّه عن بعض مشايخه: أنه سمع من صاحب الأنوار مشافهة نفي البعد عن صحة القسمة المزبورة «2».

(3) الحاكي لكلامه صاحب الجواهر، و ردّه في بعض المقامات، و سكت عنه في مقام آخر.

(4) بعد أن ضعّف المصنف قدّس سرّه الاحتمال المذكور- المقتضي لكون السدس الذي عند المنكر محسوبا على المقرّ له وحده- تمسّك بوجه آخر لاحتساب السدس عليه.

و محصل هذا الوجه: أنّ المنكر- الذي هو غاصب باعتقاد المقر- قد أخذ المال بانيا على أنّه من المقرّ له، دون المقر، إذ المفروض أنّه يدفع بمقتضى إقراره السدس الذي عنده، و الشارع قرّره ظاهرا بمقتضى اليد على ذلك، و لازم هذا التقرير كون التلف على المقرّ له وحده.

(5) أي: في مقام إقرار أحد الشريكين بكون ثلث الدار لزيد.

(6) خبر «ان» في قوله: «بأن» و قد مرّ تقريبه آنفا بقولنا: «و محصل هذا الوجه».

(7) أي: الغاصب بزعم المقر، لا واقعا، إذ لا يتصور الإذن له من الشارع.

(8) متعلّق بالغاصب، أي: كون المنكر غاصبا إنما هو باعتقاد المقرّ، و ليس ثابتا في الواقع، لاحتمال كذب المقرّ.

(9) أي: للمنكر الغاصب، و إذن الشارع ظاهرا إنّما هو لأجل أمارية اليد.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 26، ص 315.

(2) غاية الآمال، ص 412.

ص: 50

ما يأخذه على أنّه من مال المقرّ له (1)، فالشارع إنّما حسب السدس في يد المنكر على المقرّ له (2)، فلا يحسب منه (3) على المقرّ شي ء.

و ليس (4) هذا كأخذ الغاصب جزءا معيّنا من المال عدوانا بدون إذن الشارع حتّى يحسب على كلا الشريكين.

و الحاصل (5): أنّ أخذ الجزء [لما] (6) كان بإذن الشارع، و إنّما [فإنّما] أذن له

______________________________

(1) دون المقر، لما عرفت آنفا من أنّه لأجل إقراره يدفع السدس الذي عنده إلى المقر له.

(2) الوجه في احتسابه على المقرّ له فقط هو: أنّ يد المنكر داخلية، و هي حجة على اليد الخارجية التي هي يد المقرّ له، و ليست حجة على اليد الداخلية التي هي يد المقرّ.

و عليه فلا وجه لضمان المقرّ شيئا من السّدس الذي يكون عند المنكر.

(3) أي: من السّدس الذي يكون عند المنكر، لما مرّ من أنّه يدفع السّدس الذي لديه إلى المقرّ له، و لا يدفع أزيد منه.

(4) هذا دفع توهم. أمّا التوهم فهو: أنّه إذا أخذ الغاصب جزءا معينا من مال يحسب على كلا الشريكين لا على واحد منهما، كما إذا غصب غاصب جزءا من دار مشتركة بين شخصين، فإنّه يحسب الجزء المغصوب على كليهما، لا على واحد منهما.

فليكن السدس المغصوب هنا محسوبا أيضا على المقرّ و المقرّ له معا.

و أمّا الدفع فهو: أنّ أخذ الغاصب هنا للسدس المقرّ به لمّا كان بإذن الشارع، لا يكون كالأخذ الذي ليس بإذنه. ففي الأخذ المقرون بإذن الشارع لا ضمان، بخلاف غير المأذون فيه، الذي فيه الضمان.

(5) يعني: و حاصل ما ذكرناه في مسألة الإقرار بثلث الدار و إنكار أحد الشريكين لذلك هو: أنّ أخذ المنكر للسدس كان بإذن الشارع له على أن يكون من مال المقرّ له، و أنّه لا يجب على المقر إلّا دفع ثلث ما بيده، لا نصفه.

(6) في بعض النسخ زيادة هذه الكلمة، و المناسب حينئذ «فإنّما» كما في النسخة المصححة لتكون جوابا للشرط، و الأولى ما أثبتناه.

ص: 51

على أن يكون من مال المقرّ له.

الأصحاب في مسألة الإقرار بالنسب: أنّ (1) أحد الأخوين إذا أقرّ بثالث، دفع (2) إليه الزائد عمّا يستحقّه باعتقاده و هو (3) الثلث، و لا يدفع (4) إليه نصف ما في يده.

نظرا (5) إلى أنّه أقرّ بتساويهما في مال المورث، و كلّ ما حصل كان لهما،

______________________________

الورثة بوارث آخر في طبقته، كما في إقرار أحد الأخوين بأخ ثالث، أو إقرار أحد الولدين بولد ثالث، أو إقراره بوارث في طبقة سابقه، كما لو أقرّ أحد الأخوين بولد، و هكذا.

و لعل الأصل في دعوى الإجماع شيخ الطائفة، حيث قال في الخلاف: «إذا مات رجل، و له ابنان، فأقرّ أحدهما بأخ ثالث، فأنكره الآخر، لا خلاف أنه لا يثبت نسبه.

و إنّما الخلاف في أنه- أي المقرّ له- يشاركه في المال أم لا؟ فعندنا أنّه يشاركه، و يلزمه أن يردّ عليه ثلث ما في يده. و قال مالك و ابن أبي ليلى. و قال أبو حنيفة يشاركه بالنصف ممّا في يده، لأنّه يقرّ أنّه يستحق من المال مثل ما يستحقه، فيجب أن يقاسمه المال .. و قال الشافعي: لا يشاركه في شي ء ممّا في يده .. دليلنا: إجماع الفرقة. و أيضا: فإنّه يقرّ بأنّه يستحق من التركة ثلثها، و هو ثلث ما في يده، و ما زاد عليه فللّذي أقرّ له به، فوجب تسليمه إليه، لأنّ الإقرار قائم مقام البينة، و لو قامت البيّنة لم يلزمه أكثر من ثلث ما في يده» «1».

(1) متعلق بقوله: «ذكر الأكثر».

(2) أي: دفع الأخ المقرّ إلى الأخ الثالث ثلث ما بيده، و هو الواحد من الثلاثة.

(3) بيان ل «الزائد» و هذا الثلث سدس الكل الذي هو ستّة أسهم.

(4) يعني: و لا يدفع المقرّ إلى أخيه المقرّ له نصف ما بيده، و هو الواحد و النصف أي ربع الستة، و إلّا لزم أن يكون استحقاقه حال الاجتماع أزيد من حقه- و هو الثلث- حال التفريق، و هو كما ترى.

(5) الظاهر أنه بقرينة قوله: «و كل ما توى كان كذلك» تعليل للمنفيّ، و هو لزوم

______________________________

(1) الخلاف، ج 3، ص 378، المسألة 29، و نقل السيد العاملي الإجماع عن الحلّي و العلّامة و المحقق الثاني قدّس سرّهم أيضا، فراجع مفتاح الكرامة، ج 9، ص 347.

ص: 53

و كلّ ما توى كان كذلك (1). هذا.

و لكن لا يخفى ضعف هذا الاحتمال (2)، من (3) جهة أنّ الشارع ألزم بمقتضى

______________________________

دفع نصف ما في يد المقرّ إلى المقرّ له، و عدم كفاية دفع ثلث ما بيده إليه.

و محصله: أنّ إقرار المقر يقتضي تساوي المقرّ و المقرّ له في متروكات الميّت، و المفروض أنّ الورثة إخوة ثلاثة، فالمال يقسّم بينهم أثلاثا، لكلّ منهم ثلث، و هو سدسان من الستة، فأحد سدسي الأخ المقرّ له عند أخيه المقرّ، و سدسه الآخر عند المنكر. و حيث إنّه ذو اليد- و يده حجة شرعية على ملكية هذا السّدس له- فلا موجب لانتزاعه عن يده، فيعدّ هذا السدس محسوبا على المقرّ و المقرّ له، لكون الضرر بمقتضى قاعدة الشركة عليهما.

و بالجملة: فليس على المقرّ دفع السدس فقط، بل عليه دفع نصف ما بيده إلى المقرّ له، و ذلك النصف ربع الستة أسهم.

(1) أي: يكون التلف عليهما، فالسدس الذي يكون عند المنكر- و هو ملكه ظاهرا لأجل اليد- يعدّ تالفا، فيحسب عليهما، لأنّه مقتضى «كل ما توى توى عليهما» لا على المقرّ له فقط.

(2) و هو ما أفاده بقوله: «نعم يمكن أن يقال» الذي محصّله: احتساب السدس الذي بيد المنكر على المقرّ له فقط.

و ملخص وجه ضعف هذا الاحتمال: أنّ الإقرار الذي هو إخبار عن الواقع إن كان صدقا فهو بمنزلة العلم بالواقع، و من المعلوم أنّ مقتضى الواقع هو كون ما في يد المقرّ على حسب إقراره بالمناصفة بينه و بين المقرّ له، إذ المفروض عدم تقسيم المال بعد، و لا ريب في أنّ الإشاعة تقتضي ورود الربح و الخسارة على الشركاء بنسبة حصصهم.

و عليه فلا وجه لدفع سدس ما بيد المقرّ إلى المقرّ له، بل اللازم دفع النصف.

هذا حال المقرّ. و أمّا الأخ المنكر العالم فيكون المال الذي بيده مشتركا، و لا يحلّ له إلّا بمقدار حصته، و هو اثنان من الستة، و الزائد و هو السدس حقّ للمقرّ و المقرّ له.

(3) تعليلية متعلقة ب «ضعف» و بيان لضعف الاحتمال، و هو مؤلف من أمرين:

أحدهما: أنّ نفوذ الإقرار شرعا يقتضي ترتيب آثار الواقع على المقرّ به.

ص: 54

الإقرار معاملة المقرّ مع المقرّ له بما (1) يقتضيه الواقع الذي أقرّ به (2)، و من المعلوم أنّ مقتضى الواقع- لو فرض العلم بصدق المقرّ- هو كون ما في يده على حسب إقراره بالمناصفة [1]. و أمّا المنكر عالما (3) فيكون ما في يده مالا مشتركا لا يحلّ له منه إلّا ما قابل حصّته عمّا في يدهما، و الزائد (4) حقّ لهما عليه.

______________________________

ثانيهما: أنّ مقتضى هذا الواقع المقرّ به كون ما بيده مشاعا بينه و بين المقرّ، فيلزم ترتيب أثره.

(1) متعلق ب «معاملة».

(2) من كون ثلث المال للمقرّ له.

(3) و أما المنكر جاهلا بالحال فكذا يكون ما بيده مشتركا، لكنه لا يخاطب بالتكليف و إن خوطب بالوضع.

(4) أي: الزائد عن حصة المنكر- و هو السدس- حقّ للمقرّ و المقرّ له على المنكر.

فالنتيجة من تضعيف احتمال احتساب السدس الذي عند المنكر على المقرّ له وحده- و عدم وجوب دفع المقرّ نصف ما بيده إلى المقرّ له، و كفاية دفع ثلث ما بيده إليه- هي: لزوم دفع نصف ما في يده إليه، و هو ربع الستة.

______________________________

[1] لم يظهر مراده قدّس سرّه، فإنّ مرجع إقراره إلى كون العين أثلاثا بنحو الإشاعة بين الثلاثة، و مقتضاه كون الزائد على ما يستحقه- و هو سهم واحد من الثلاثة التي بيده- للمقرّ له، لا نصف ما بيده، فإن الإقرار بالثلث ينفذ في نصف الثلث و هو السدس، و السدس الآخر في سهم الشريك المنكر.

و كونه كالتالف لعدم انتزاعه عنه- لعدم نفوذ إقرار المقرّ في حقه، و لأماريّة يده على الملكية- لا يوجب أن يكون ضمانه على المقرّ و المقرّ له، بل يرد الضرر على خصوص المقرّ له، لأنّه جزء حقه على تقدير صدق الإقرار و لو على الإشاعة، فإنّ إذن الشارع في تصرف الشريك المنكر إفراز لنصيبه، و لذا لا ينتزع السّدس الفاضل الذي عنده عنه، و أخذ السدس عن المقرّ إنّما هو لأجل إقراره النافذ عليه.

ص: 55

للقاعدة (1)، حتّى (2) قوّى في المسالك الحمل على الإشاعة، و تبعه سبطه (3)

______________________________

(1) أي: قاعدة الإقرار القاضية بلزوم إعطاء نصف ما بيده إلى المقرّ له، لا ثلث ما بيده.

(2) هذا ترقّ، يعني: أنّ الشهيد الثاني قدّس سرّه قوّى إعطاء المقرّ نصف ما بيده إلى المقرّ له، فإنّ الإشاعة تقتضي أن يكون النصف الذي يكون بيد المقرّ- و هو الثلاثة من الستة- منصّفا بينه و بين المقرّ له، فإنّ الموجود من التركة بمقتضى إقرار المقرّ مشاع بينهما، فتأمّل.

و هذا المطلب قد أفاده في شرح قول المحقق: «لو أقرّ بزوج للميّتة، و لها ولد، أعطاه ربع نصيبه، و إن لم يكن لها ولد أعطاه نصفه» فقال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «فلو كان المقرّ أحد الأبوين مع البنت، دفع إليه نصف الثمن، لأنّ نصيبه على تقدير عدم الزوج الربع اثنا عشر من ثمانية و أربعين، و على تقدير وجوده تسعة، فالتفاوت بينهما ثلاثة هي نصف الثمن. و يمكن تنزيل كلام الجماعة هنا على حمل الإقرار على الإشاعة، فيقتضي الإقرار بالزوج أن يكون له في كلّ شي ء ربعه أو نصفه .. و هذا حسن، إلّا أنه لا يطابق ما سلف من الفروض، فإنّهم لا ينزّلوها على الإشاعة، فلا بدّ من تنقيح الحكم في أحد الجانبين. و لعلّ ما ذكروه هنا أجود ممّا سلف، لأنّ الوارث يستحق في كل جزء من أجزاء التركة سهمه، فلا يختصّ بفرضه في بعض دون بعض» «1».

و المحقق الثاني نبّه على الإشكال أيضا، لكنه رجّح الالتزام بما قاله الأصحاب، فراجع «2».

(3) و هو السيّد الفقيه السيّد محمّد العاملي صاحب المدارك قدّس سرّه، حيث قال: «و قيل:

انّ النصف يقسّم بين المقرّ و الثالث بالسويّة، لاعتراف المقرّ بأنّه لا يستحق زيادة عن الثالث .. و إلى هذا القول ذهب جدّي قدّس سرّه في المسالك في آخر هذا البحث، مع أنّه رجّح المشهور أوّلا، و قوّة هذا القول ظاهرة» «3».

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 11، ص 144، شرائع الإسلام، ج 3، ص 159.

(2) جامع المقاصد، ج 9، ص 356 و 369

(3) نهاية المرام (مخطوط)، ص 430، لم يطبع كتاب الإقرار من هذا الكتاب- مع الأسف- اعتمادا على اشتمال مجمع الفائدة على باب الإقرار، كما صرّح به لجنة التحقيق، فلاحظ مقدمة نهاية المرام، ج 1، المقدمة ص 6

ص: 57

و سيّد (1) الرياض في شرحي النافع (2).

و الظاهر أنّ مستند المشهور (3) بعض الروايات الضعيفة المنجبر (4) بعمل أصحاب الحديث، كالفضل و الكليني، و غيرهما (5)، فروى الصدوق مرسلا و الشيخ مسندا (6) عن أبي البختري «1» وهب بن وهب عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل مات و ترك ورثة فأقرّ أحد الروثة بدين على أبيه: أنّه (7) يلزم ذلك (8) في حصّته بقدر (9) ما ورث،

______________________________

(1) و هو الفقيه العظيم السيّد علي الطباطبائي قدّس سرّه.

(2) هما شرحان للمختصر النافع، أحدهما لصاحب المدارك، و الآخر لصاحب الرياض «2».

(3) القائلين بإعطاء الثلث للمقرّ له دون نصف ما بيد المقرّ.

(4) صفة ل «بعض» و انجبار ضعف السند بعمل المشهور هو المشهور المنصور.

(5) كالصدوق و شيخ الطائفة و الحميري.

(6) قال في الوسائل: «محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى عن أبي عبد اللّه عن السندي بن محمّد عن أبي البختري وهب بن وهب».

(7) مفعول به ل «قضى» فهو مأوّل بالمصدر، و ضمير «أنّه» للشأن.

(8) أي: يلزم الدين المقرّ به في حصة المقرّ بمقدار ما ورث، فإذا أقرّ أحد الورثة بدين على المورّث- كأربعين دينارا- و كان الوارث أخوين، فحصّة المقرّ من التركة نصفها، فيلزم عليه أن يدفع نصف الدّين إلى الدائن.

فيستفاد من هذه الجملة من الرواية ورود الضرر- في مسألة الإقرار بالدّين- على خصوص المقرّ بالدين، بنسبة سهمه من التركة من النصف أو الثلث أو غيرهما.

(9) أي: بنسبة حصّته من الكسور كالثلث و غيره من التركة.

______________________________

(1) كذا في الوسائل، و بعض نسخ الكتاب، و في النسخة المصححة «عن وهب بن وهب أبي البختري».

(2) رياض المسائل، ج 2، ص 246، و كذلك لاحظ كفاية الأحكام للفاضل السبزواري، ص 232

ص: 58

و لا يكون ذلك (1) في ماله كلّه. و إن أقرّ اثنان من الورثة، و كانا عدلين أجيز ذلك (2) على الورثة، و إن لم يكونا عدلين ألزما في حصّتهما «1» بقدر ما ورثا. و كذلك (3) إن أقرّ بعض الورثة بأخ أو أخت إنّما يلزمه في حصّته» «2».

______________________________

(1) أي: لا يكون الدّين- الذي أقرّ به أحد الورثة على أبيه- في جميع مال الميت.

(2) أي: ذلك الدين كلّه على جميع الورثة، لقيام البينة على الدّين، لا على خصوص المقر.

(3) يعني: و كذلك في إلزام المقرّين بالدفع- بقدر ما ورثا- إقرار بعض الورثة بأخ إن أقرّ بعض الورثة بأخ أو أخت، فإنّه يلزمه في حصّته لا في جميع مال الميت.

و محل الشاهد قوله: «و كذلك إن أقرّ بعض الورثة بأخ أو أخت» فإنّ مقتضى تشبيهه بالدين هو: أنّ للمقرّ له ثلث التركة، لكون الورثة بمقتضى إقرار المقرّ إخوة ثلاثة، و لكل منهم ثلث التركة و هو اثنان من الستة، و المقرّ يدفع ثلث ما بيده من الثلاثة، و هو الواحد من الستة، فإنّ نسبة هذا الواحد- الذي هو سدس الستة- إلى الثلاثة التي بيده نسبة نصيبه إلى التركة و هو الثلث. و على الأخ الآخر دفع ثلث ما بيده من الثلاثة و هو الواحد أيضا إلى المقرّ له حتى يكمل نصيبه و هو ثلث التركة.

و بالجملة: فتشبيه الإقرار بالأخ و الأخت بالإقرار بالدّين على الميت يقتضي أن يكون ذلك في حصّة المقرّ بقدر ما ورث، فلا ينبغي الإشكال في الاستشهاد بقوله عليه السّلام:

«و كذلك إن أقرّ بعض الورثة بأخ أو أخت» على مذهب المشهور من دفع المقرّ ثلث ما بيده، لا دفع نصف ما بيده، و هو الواحد و النصف الذي هو ربع الكل.

فالمناقشة في الاستدلال به في حاشية السيد قدّس سرّه بما حاصله: «سكوت الرواية عن مقدار الضرر الوارد على المقرّ في قوله عليه السّلام: إنّما يلزمه ذلك في حصته، و عدم دلالتها إلّا

______________________________

(1) كذا في وسائل الشيعة، و بعض نسخ الكتاب، و ما في كثير منها من «حقهما» لعلّه من سهو الناسخ.

(2) وسائل الشيعة، ج 13، ص 402، الباب 26، ح 5

ص: 59

و بالإسناد (1): قال: قال علي عليه السّلام: «من أقرّ لأخيه فهو شريك في المال، و لا يثبت نسبه. فإن أقرّ اثنان (2) فكذلك، إلّا أن يكونا عدلين، فيثبت نسبه، و يضرب في الميراث معهم» «1».

و عن قرب الإسناد رواية الخبرين عن السندي بن محمد، و تمام الكلام في محلّه من كتاب الإقرار و الميراث إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

على أنّ الضرر في حصته بدون تعيين مقداره» «2» مندفعة بعدم قصور التشبيه بالدّين عن الدلالة على مقدار الضرر الوارد على المقرّ، و هو كون الضرر في حصته بقدر ما ورث.

نعم دعوى قصور الدلالة على مقدار الضرر الوارد على المقرّ في الرواية الثانية في محلها، لعدم دلالة قوله عليه السّلام: «فهو شريك في المال» على مقدار الشركة في المال.

لكن الرواية الأولى صالحة لرفع إجماله، و تعيين مقدار الشركة في المال.

(1) أي: الإسناد السابق الذي كان مسندا عن أبي البختري.

(2) يعني: إنّ أقرّ اثنان بأخ، فالمقرّ له شريك في حصة المقرّين بمقدار ما ورثه كلّ واحد منهما، من دون أن يثبت نسبه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 402، الباب 26، ح 6

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 196

ص: 60

و يدلّ عليه إطلاق مكاتبة الصفّار المتقدّمة (1).

______________________________

(1) في أدلة بطلان بيع الفضولي، و هي: روى الشيخ بإسناده عن محمّد بن الحسن الصفار «أنّه كتب إلى أبي محمّد الحسن بن على العسكري عليهما السّلام: في رجل باع قرية، و إنّما له فيها قطاع أرضين، فهل يصلح للمشتري ذلك، و قد أقرّ له بكلّها. فوقّع عليه السّلام: لا يجوز

______________________________

مضافا إلى ما قيل من: أنّ الغرر القادح في صحّة البيع هو الغرر في حال التسليم و التسلم، لا حال العقد كما فيما نحن فيه، لارتفاع الغرر بالتقسيط.

لكنه مشكل، إذ لازمه صحة بيع كل مجهول يؤول إلى العلم به بعد ذلك. مع القطع بفساده.

و في الثالث: أنّ قصد بيع المملوك موجود، لكنه ضمنا لا مستقلّا، و لا دليل على اعتبار استقلال القصد في العقود. فالانحلال هنا كانحلال التكاليف.

نعم تخلف وصف الانضمام يوجب الخيار في تبعض الصفقة الناشئ من تخلف الشرط الضمني.

و في الرابع: أنّ اللفظ الواحد إذا أنشأ به أمور متعددة فلا مانع من تبعيضها، إذ المدار في الانحلال على تعدد متعلق الإنشاء، كقوله: «أكرم العلماء» فإنّ الأمر ينحل بتعدد العلماء.

«فبعت المملوك و غيره» ينحلّ الى بيعين: أحدهما يتعلق بالمملوك، فيصح، و الآخر: بغير المملوك، فيبطل.

و يكفي دليلا على الانحلال في مقام الإثبات قوله عليه السّلام في المكاتبة المزبورة: «و قد وجب الشراء على ما يملك» و إن لم يحتج ذلك إلى مثل هذه المكاتبة، لكونه من الأمور الارتكازية العقلائية الدائرة بينهم.

و في الخامس: أنّ فساد عقد الأختين جمعا يستلزم بطلان عقد إحداهما أيضا، لعدم ترجيح إحداهما على الأخرى. بخلاف ما نحن فيه، فإنّ بطلان عقد المجموع لا يقتضي بطلان عقد خصوص المملوك الجامع لشرائط الصحة، الأجنبي عن الترجيح بلا مرجح.

و إن شئت فقل: انّ الجمع بين الأختين لمّا كان من تقارن السببين المتزاحمين في التأثير- مع تساويهما في اقتضائه- فلا محالة يسقطان عن التأثير. و معه يكون المانع عنه ثبوتيا، فلا مجال لاختيار أحد العقدين بالقرعة كما قيل.

ص: 63

و دعوى (1) انصرافه (2) إلى صورة كون بعض القرية المذكورة فيها مال الغير، ممنوعة (3) [1]،

______________________________

بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء على ما يملك» «1».

فإنّ إطلاق «ما ليس يملك»- الناشئ من ترك الاستفصال- يشمل ما لا يكون قابلا في نفسه للتملك كالوقف، و ما لا يكون قابلا له لكونه مملوكا للغير. و قوله عليه السّلام:

«و قد وجب الشراء على ما يملك» يدل على صحة البيع فيما يملكه البائع.

(1) هذا إشكال على إطلاق قوله عليه السّلام: «لا يجوز بيع ما ليس يملك» و حاصله: أنّ هذا الإطلاق منصرف إلى خصوص بيع مال الغير مع مال نفسه، فلا يشمل بيع ما يملكه مع ما لا يقبل التملك. و ذلك خلاف فرض المسألة، و هو بيع ما يملكه مع ما لا يصلح للتملك.

(2) أي: انصراف إطلاق المكاتبة إلى صورة .. إلخ.

(3) خبر «دعوى» و دفع لها، و محصل الدفع: أنّه لا وجه للانصراف المزبور، حيث إنّ منشأه غلبة وجود الملك على الوقف، و مثل هذا الانصراف لا يصلح لتقييد الإطلاق.

هذا.

مضافا إلى: أنّه يحتمل أن يكون «يملك» في قوله عليه السّلام: «لا يجوز بيع ما ليس

______________________________

[1] بل الظاهر أنّ السؤال عن بيع ما يملكه من القرية منضمّا إلى ملك الغير. فالمراد من قوله عليه السّلام: «ليس يملك»- بناء على قراءة «يملك» مبنيّا للفاعل كما هو الظاهر- مال الغير الّذي لا يملكه البائع، فتكون المكاتبة دليلا على صحة بيع مال نفسه مع مال الغير، لا بيع ما يقبل التملك مع ما لا يقبله الذي هو مفروض مسألتنا.

و بالجملة: فلا إطلاق في البين حتى يتجه دعوى انصرافه إلى كون بعض القرية مال الغير، بل هو ظاهر الكلام.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 252، الباب 2، ح 1. و الصفار من أصحاب أبي محمّد الحسن بن علي العسكري عليهما السّلام، و تقدمت الرواية في ج 4 من هذا الشرح، ص 488.

ص: 64

بل (1) لا مانع من جريان قاعدة الصحّة- بل اللزوم- في العقود، عدا ما يقال (2) من:

أنّ التراضي و التعاقد إنّما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعا، فالحكم بالإمضاء (3) في البعض

______________________________

يملك» بصيغة المجهول. فإن كان كذلك كانت دلالته أظهر، و لا يبقى موضوع لدعوى الانصراف.

(1) لم يظهر وجه لهذا الإضراب. فلعلّ الأولى إبداله ب «فلا مانع» متفرعا على شمول إطلاق المكاتبة للمسألة، يعني: بعد أن صار بيع الجزء المملوك مشمولا لإطلاق المكاتبة لم يكن مانع من التمسك بالأدلة العامة أيضا على صحته و لزومه، من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ» و «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» و غيرها.

(2) هذا أحد موانع الصحة في بيع مال نفسه مع ما لا يقبل التملك، و محصله: أنّ شرط صحة التجارة بالنسبة إلى بيع المملوك- و هو التراضي- مفقود، ضرورة أنّ التراضي وقع على المجموع من بيع المملوك و غيره، و لم يقع على خصوص بيع البعض المملوك حتى يصحّ.

و ليعلم أنّ هذا الاشكال هو الذي أشير إليه في بيع الفضولي «1» مال نفسه منضما إلى مال غيره. و قد ذكره في جامع المقاصد وجها لتقوية العلّامة بطلان البيع بالشرط الفاسد حتى إذا لم يستلزم الجهل بأحد العوضين. ثم نقض المحقق الثاني عليه باستلزامه بطلان البيع في موردين آخرين، أحدهما: بيع المملوك و غير المملوك، و الآخر: بيع موصوف عند تخلف الوصف ككتابة العبد. مع أنّهم لم يلتزموا بفساد البيع فيهما، ثم قال: «مع أن التراضي لم يتحقق إلّا على الوجه الذي ليس بواقع. و في الفرق بينهما عسر» «2».

(3) يعني: فحكم الشارع بإمضاء بيع البعض المملوك و صحته- مع عدم كونه مقصودا إلّا في ضمن المركّب من المملوك و غيره- يحتاج إلى دليل خاص غير الأدلة العامّة الدالة على حكم العقود و الشروط و التجارة عن تراض. و ذلك الدليل الخاص هو الإجماع أو النص.

______________________________

(1) لاحظ: هدى الطالب، ج 5، ص 602

(2) جامع المقاصد، ج 4، ص 431 و 432

ص: 65

- مع عدم كونه (1) مقصودا إلّا في ضمن المركّب- يحتاج إلى دليل آخر [1] غير ما دلّ على حكم العقود و الشروط و التجارة عن تراض، و لذا (2) حكموا بفساد العقد بفساد شرطه. و قد نبّه عليه (3) في جامع المقاصد في باب فساد الشرط، و ذكر (4) «أنّ في الفرق بين فساد الشرط و الجزء عسرا» (5).

______________________________

(1) يعني: مع عدم كون البعض المملوك مقصودا بالاستقلال، بل هو مقصود في ضمن المجموع المركّب من المملوك و غيره، فما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد.

(2) أي: و لاحتياج الحكم بإمضاء البيع في البعض المملوك إلى دليل آخر- غير الأدلة العامة الدالة على صحة العقود و الشروط- حكم الفقهاء رضوان اللّه تعالى عليهم بفساد العقد بفساد شرطه، كما نبّه على ذلك في جامع المقاصد في باب فساد الشرط، و قال: «انّ في الفرق بين الشرط و الجزء- كالمقام، لعدم جواز بيع غير المملوك الذي هو جزء المبيع- عسرا».

(3) أي: نبّه على فساد العقد بفساد الشرط المحقق الثاني قدّس سرّه في جامع المقاصد.

(4) أي: ذكر صاحب جامع المقاصد رفع مقامه: أنّ في الفرق .. إلخ.

(5) لأنّ الشرط مع خروجه عن حقيقة العقد إن كان فساده مفسدا للعقد كان فساد الجزء كالمقام مفسدا للعقد بطريق أولى، مع أنّهم يقولون بصحة البيع في الجزء المملوك.

______________________________

[1] نعم، لكن يكفي إطلاق المكاتبة في كونه دليلا على ذلك، حيث إنّها- بعد البناء على حجيّتها و تسليم إطلاقها- واضحة الدلالة على صحة بيع البعض المملوك، و انحلال بيع المجموع إلى بيعين بيع المملوك و بيع غيره. بل مع هذا الإطلاق لا حاجة إلى التمسك بعمومات الصحة.

فالإشكال على صحة بيع المملوك «بانتفاء شرط الصحة، و هو وجود الرضا ببيع البغض بالخصوص، بل عدم المقتضي لعدم تحقق عقد و بيع بالنسبة إلى المملوك» مندفع بقوله عليه السّلام في المكاتبة المتقدمة: «و قد وجب الشراء على ما يملك» فإنّه يثبت البيع و العقد بالنسبة إلى المملوك و إن لم يقصد بيعه مستقلا.

ص: 66

و تمام الكلام في باب الشروط [1].

و يكفي هنا (1) الفرق بالنصّ و الإجماع.

الحكم (1) بصورة جهل المشتري (2) [1]، لما (3) ذكره في المسالك «1» وفاقا للمحكيّ في

______________________________

من المبيع قابلا للتملك. مستدلّا على ذلك بما حاصله: أنّه مع علم المشتري بعدم كون بعض المبيع مملوكا للبائع يلزم فقدان شرط من شروط صحة البيع، و هو العلم بمقدار الثمن الواقع في مقابل الجزء المملوك من المبيع، فيصير البيع حينئذ غرريّا، و هو منهي عنه.

(1) أي: يقيّد الحكم بصحة البيع- في الجزء المملوك- بصورة جهل المشتري بعدم كون بعض المبيع غير قابل للتملك.

(2) أي: جهله بعدم مملوكية جزء من المبيع.

(3) تعليل لتقييد الحكم بصورة جهل المشتري، و قد مرّ آنفا محصل هذا التعليل بقولنا: «مستدلا على ذلك بما حاصله».

قال العلّامة قدّس سرّه: «لو كان المشتري جاهلا بأن المضموم ملك الغير أو حرّا أو مكاتبا أو أمّ ولد، ثم ظهر له، فقد قلنا: إنّ البيع يصحّ في ما هو ملكه، و يبطل في الآخر إن لم يجز المالك. و يكون للمشتري الخيار بين الفسخ و الإمضاء فيما يصحّ بيعه بقسطه من الثمن، لأنّه لم يسلم له المعقود عليه، فكان له الفسخ. و لو كان عالما صحّ البيع أيضا و لا خيار له. و قطع الشافعي بالبطلان في ما إذا كان عالما .. و ليس بعيدا عندي البطلان ..

إلخ» ما في المتن.

و وافقه في هذا التقييد جماعة كالفاضل الآبي و السيوري و الشهيدين. بل قال السيد العاملي قدّس سرّه: «و قد يظهر ذلك من الباقين أو يلوح منهم ..» «2».

______________________________

[1] اعتبار الجهل بمملوكية بعض العوضين لا يختص بالمشتري، بل لا بدّ من اعتباره في كلا المتبايعين حتى يكون اعتقاد مملوكية كلا الجزءين موجبا لحصول الإنشاء بثمن معلوم، إذ مع العلم بعدم مملوكية بعض المبيع لا يعلم الثمن حين الإنشاء، فالتقييد بالمشتري غير ظاهر.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 3، ص 163 و 164

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 209 و 210

ص: 68

التذكرة «1» عن الشافعي «2» من (1) جهة إفضائه إلى الجهل بثمن المبيع [1]. قال في التذكرة بعد ذلك (2) «و ليس عندي بعيدا من الصواب الحكم (3) بالبطلان فيما إذا علم المشتري حرمة الآخر (4)،

______________________________

(1) بيان ل «ما» الموصول في قوله: «لما ذكر في المسالك» و ضمير «إفضائه» راجع إلى العلم المستفاد من المقام.

(2) أي: بعد حكايته عن الشافعي الحكم بالصحة في صورة جهل المشتري.

(3) اسم «ليس»، و «بعيدا» خبره، يعني: و ليس الحكم بالبطلان عندي بعيدا عن الصواب.

(4) أي: حرمة الجزء الآخر من المبيع كالخمر إذا بيع مع الخلّ.

______________________________

[1] يمكن أن يقال: انّ الجهل المطلق بالثمن يختص بما إذا لم يكن لغير المملوك مالية عرفا و لا شرعا، و مع هذا الجهل يكون إنشاء البيع العرفي متمشّيا.

و اما إذا كان عالما بعدم كونه مالا عرفا و شرعا فلا يتمشى البيع إلا صوريا.

بخلاف ما إذا كان «ما لا يملك» غير مال شرعا لا عرفا كالخمر و الخنزير، فإنّ بيعهما مع «ما يملك» بيع عرفي و إن لم يعلم المشتري ما يقابل المملوك من الثمن، بناء على أنّ الشرط هو العلم بالعوضين في المعاملة، دون العوضين الواقعيّين اللذين نفذت معاملتهما.

فإطلاق حكم المشهور بصحة بيع المملوك مع غير المملوك يقيّد بما إذا كان المشتري جاهلا بعدم كون غير المملوك مالا لا عرفا و لا شرعا، حتى يعتقد مملوكية كلا جزئي المبيع و ينشأ العقد على الثمن المعلوم.

كما يقيّد إطلاق تقييد الحكم بصحة بيع المملوك بما إذا كان المشتري جاهلا بما لا يملك عرفا و شرعا. فإذا كان عالما بعدم مملوكيته شرعا لا عرفا، فلا ضير في صحة بيع المملوك، لحصول إنشاء البيع العرفي حينئذ، و إن كان النافذ خصوص الإنشاء المتعلق بالجزء المملوك بما يخصّه من الثمن.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 565، ج 11، ص

(2) راجع المجموع، ج 9، ص 469 و 473

ص: 69

أو كونه (1) ممّا لا ينقل إليه (2) بالبيع» انتهى.

و يمكن دفعه (3) بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع (4) الذي قصد (5) إلى نقله

______________________________

(1) معطوف على «حرمة» يعني: إذا علم المشتري كون الجزء الآخر من المبيع ممّا لا ينقل إليه شرعا، كما إذا كان وقفا و باعه مع ماله.

(2) أي: إلى المشتري.

(3) يعني: دفع إشكال العلامة، و هو: أنّ علم المشتري بعدم قابلية بعض المبيع للتملك يفضي إلى الجهل بمقدار الثمن الواقع في مقابل ما يقبل التملك.

و محصل هذا الدفع هو: أنّ الجهل الموجب للغرر المفسد للبيع- للإجماع و النبوي، و هو نهي النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن الغرر أو عن بيع الغرر- هو الجهل بتمام الثمن.

و أمّا إذا كان تمام الثمن معلوما و هو ما وقع بإزاء جميع المبيع- و إن كان مقدار كل جزء منه يقع في مقابل جزء من المبيع مجهولا- لم يكن ذلك غررا، كما في جلّ البيوع بل كلها. فلا يقدح في المقام الجهل بمقدار ما يقع من الثمن بإزاء الجزء المملوك، بعد حكم الشارع ببطلان البيع في الجزء غير المملوك، فإنّ هذا الجهل الطارئ بحكم الشارع ببطلان البيع في بعض المبيع لا ينافي قصد المتعاقدين وقوع تمام الثمن بإزاء مجموع المبيع، كما في بيع ماله مع مال غيره، فإنّ البيع صحيح، مع عدم العلم بما يقابل مال نفسه من الثمن.

ثم إنّ الجواب المزبور يستفاد أيضا من كلام صاحب الجواهر في ردّ تقييد الصحة بالجهل، حيث قال: «و فيه: أنّ الغرر مدفوع بالعلم بالجملة كما عرفته في ضمّ المملوك إلى مملوك غيره، الذي لا فرق فيه نصّا و فتوى بين رجاء الإجازة و عدمها، و النهي إنما يفيد الفساد في الجهة التي تعلق بها، لا مطلقا» فراجع «1».

(4) أي: مجموع المبيع من المملوك و غير المملوك، فإنّه مقصود و معلوم للمتعاقدين.

(5) أي: قصد المشتري إلى نقل ثمن المجموع و إن علم المشتري الناقل بعدم إمضاء الشارع لبيع المجموع، إذ المفروض عدم إمضاء الجزء غير المملوك.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 320

ص: 70

عرفا، و إن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له، فإنّ (1) هذا العلم غير مناف لقصد النقل [البيع] حقيقة. فبيع (2) الغرر المتعلّق لنهي الشارع (3)- و حكمه عليه بالفساد- هو ما كان غررا في نفسه مع قطع النظر عمّا يحكم عليه من الشارع.

مع (4) أنّه لو تمّ ما ذكر لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى المملوك، لا البطلان (5)، لأنّ (6) المشتري القادم على ضمان المجموع بالثمن (7)- مع علمه بعدم سلامة البعض له-

______________________________

(1) هذا إشارة إلى دفع ما ذكره من التنافي بين العلم بعدم إمضاء الشارع لبيع الجزء غير المملوك- الموجب للجهل بثمن المملوك الذي هو الغرر- و بين قصد النقل حقيقة.

و محصل الدفع: أنّ بيع الغرر المنهي عنه شرعا هو الغرر الذي حكم به العرف مع الغضّ عن حكم الشارع، و من المعلوم أنّ بيع الخلّ و الخمر بثمن واحد ليس بيعا غرريا عرفا، فيصح بيع الخلّ الذي هو المملوك.

(2) هذا متفرّع على أنّ علم المشتري بعدم إمضاء الشارع لبيع مجموع المبيع- من المملوك و غيره- لا يوجب كون البيع غرريّا.

(3) و هو نهي النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن بيع الغرر، و ضمير «عليه» راجع إلى بيع الغرر.

(4) هذا جواب آخر عن إشكال العلامة قدّس سرّه، و هو: أنّه لو لم يقيد الحكم بصحة بيع المملوك بالجهل لأفضى إلى الجهل بالثمن.

توضيح هذا الجواب: أنّ مقتضى ما أفاده العلّامة قدّس سرّه هو صحة بيع الجزء المملوك و جعل تمام الثمن بإزائه، لا بطلان البيع رأسا، و ذلك لإقدام المشتري- العالم بعدم مملوكية بعض المبيع- على ضمان المملوك وحده بتمام الثمن، إذ المفروض علم المشتري بذلك، فقاعدة الإقدام تقتضي عدم ضمان البائع لشي ء من الثمن، و كون جميعه بإزاء الجزء المملوك.

(5) معطوف على «صرف» بالمفعولية ل «اقتضى».

(6) تعليل لصرف مجموع الثمن إلى الجزء المملوك، لا البطلان، و قد مرّ توضيحه بقولنا: «و ذلك لإقدام المشتري».

(7) أي: بتمام الثمن مع علم المشتري بعدم سلامة بعض المبيع، و هو الجزء غير المملوك له.

ص: 71

قادم (1) على [1] ضمان المملوك وحده بالثمن كما صرّح به (2) الشهيد في محكيّ الحواشي المنسوبة إليه، حيث قال: «إنّ هذا الحكم (3) مقيّد بجهل المشتري بعين المبيع و حكمه (4)، و إلّا (5) لكان البذل بإزاء المملوك، ضرورة (6) أنّ القصد إلى الممتنع كلا قصد» انتهى «1» (7).

لكن ما ذكره (8) رحمه اللّه مخالف لظاهر

______________________________

(1) خبر «أن» في «لأنّ المشتري القادم».

(2) أي: بضمان المملوك وحده بالثمن.

(3) أي: الحكم بصحة البيع في المملوك، و بطلانه في غير المملوك، و تقسيط الثمن عليهما.

(4) أي: جهل المشتري بالمبيع موضوعا و حكما.

(5) أي: و إن لم يكن المشتري جاهلا- بأن كان عالما بالمبيع موضوعا و حكما- لكان الثمن كلّه بإزاء المملوك، كالشاة المنضمة إلى الخنزير مثلا، كما حكي عن حواشي الشهيد رحمه اللّه.

(6) تعليل لكون تمام الثمن بإزاء الجزء المملوك مع علم المشتري بعدم مملوكية بعض المبيع، و حاصله: أنّ قصد الشي ء الممتنع- و هو امتناع تملك بعض المبيع أعني به غير المملوك- كلا قصد.

(7) و الحاصل: أنّ الشهيد قدّس سرّه قائل باختصاص الحكم بصحة البيع في المملوك، و بطلانه في غيره- و تقسيط الثمن عليهما- بالجاهل بالمبيع موضوعا و حكما.

(8) يعني: لكن ما ذكره العلامة قدّس سرّه- من اختصاص الحكم بالجاهل- مخالف لما ذهب

______________________________

[1] بل يمكن أن يقال: إنّه قادم على ضمان الجزء المملوك من المبيع بجزء من الثمن، و دافع لجزئه الآخر بلا ضمان. لكن جهالة الجزء المدفوع على وجه الضمان تفسد البيع بالنسبة إلى الجزء المملوك أيضا.

______________________________

(1) الحاكي لكلام الشهيد هو السيّد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 209 و 210

ص: 72

المشهور (1)، حيث حكموا بالتقسيط، و إن كان (2) مناسبا لما ذكروه في بيع مال الغير من العالم (3) «من (4) عدم رجوعه بالثمن إلى البائع، لأنّه (5)

______________________________

إليه المشهور من إطلاق الحكم بصحة بيع المملوك- المنضم إلى غير المملوك- لصورتي العلم و الجهل بعدم مملوكية بعض المبيع، حيث إنّ حكمهم بتقسيط الثمن المدفوع إلى البائع- بجعل مقدار منه إزاء المملوك و مقدار منه إزاء غير المملوك- يشهد بصحة بيع الجزء المملوك، إذ مع فرض بطلانه لا معنى لجعل جزء من الثمن في مقابله، بل لا بدّ من ردّ عينه إلى مالكه.

(1) قال في الجواهر: «و على كل حال فظاهر الأصحاب عدم الفرق في الصحة بين حالي العلم و الجهل. كما أنّه لا فرق بين ما يصلح للمقابلة عند العصاة و الكفار كالخمر و الخنزير و نحوهما، و بين ما لا يكون كذلك، و لكن له نظير يقابل بالثمن كالحرّ» «1».

و ظاهر العبارة الإجماع، لكن المصنف اقتصر على الشهرة، و لعلّه لأجل تصريح الشهيد و غيره بتقيّد الصحة في ما يملك بجهل المشتري.

(2) يعني: و إن كان ما أفاده الشهيد قدّس سرّه- من الفرق بين العلم و الجهل، بالبطلان في الأوّل، و الصحة في الثاني- مناسبا لما ذهب إليه المشهور في بيع مال الغير فضولا، على ما تقدّم تفصيله في أحكام الرد من عدم رجوع المشتري- العالم بالغصبية- بالثمن على البائع، معلّلا ذلك بأنّ المشتري سلّطه على إتلاف الثمن، و هذا يناسب بطلان بيع مال الغير، كبطلان بيع المملوك على ما أفاده العلّامة قدّس سرّه «2».

(3) أي: من المشتري العالم بكون المبيع لغير البائع، و مع ذلك يشتريه، و يدفع الثمن إلى البائع.

(4) بيان ل «ما» الموصول في قوله: «لما ذكروه».

(5) هذا تعليل لعدم رجوع المشتري على البائع، فإنّ المشتري سلّط البائع على

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 320

(2) لاحظ: هدى الطالب، ج 5، ص 516

ص: 73

سلّطه عليه مجّانا (1)» فإنّ (2) مقتضى ذلك عدم رجوع المشتري بقسط غير المملوك.

إمّا (3) لوقوع المجموع في مقابل المملوك كما عرفت من الحواشي. و إمّا (4) لبقاء ذلك القسط له (5) مجّانا، كما قد يلوح من جامع المقاصد و المسالك «1».

إلّا أنّك قد عرفت (6) أنّ الحكم هناك لا يكاد ينطبق على القواعد.

______________________________

الثمن مجّانا، و مع التسليط المجّاني ليس للمشتري الرجوع على البائع بالثمن.

(1) ظاهر العبارة التزام المشهور بعدم رجوع المشتري العالم بغصبية المبيع مطلقا، سواء أ كان الثمن تالفا أم باقيا، و لكن المراد صورة تلف الثمن بيد البائع، و أما في صورة بقاء الثمن فله استرداده. قال المصنف في أحكام الرد: «و إن كان عالما بالفضولية، فإن كان الثمن باقيا استردّه .. و أمّا لو كان تالفا فالمعروف عدم رجوع المشتري، بل المحكي عن العلامة و ولده و المحقق و الشهيد الثانيين و غيرهم الاتفاق عليه» فراجع «2».

(2) يعني: فإنّ مقتضى ما ذكره المشهور في بيع مال الغير مع علم المشتري بكونه مال الغير- من عدم رجوع المشتري على البائع، للتسليط المجاني- هو عدم رجوع المشتري على البائع بجزء من الثمن إزاء غير المملوك في فرض علمه بعدم مملوكية بعض المبيع.

(3) هذا أحد فردي التعليل و هو كون الثمن في مقابل المملوك كما عن حواشي الشهيد المتقدمة آنفا.

(4) هذا ثاني فردي التعليل.

(5) أي: للبائع مجّانا، لتسليط المشتري إيّاه على ما يقابل الجزء غير المملوك مجّانا.

(6) في مسألة حكم المشتري مع الفضولي، حيث قال في فرض تلف الثمن:

«و بالجملة: فمستند المشهور في مسألتنا لا يخلو من غموض، و لذا لم يصرّح أحد بعدم الضمان في بعتك بلا ثمن. مع اتفاقهم عليه هنا ..» «3».

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 4، ص 82- 83، مسالك الأفهام، ج 3، ص 164

(2) هدى الطالب، ج 5، ص 478- 483

(3) المصدر، ص 506

ص: 74

ذلك، لكونهما (1) مسبوقين بالكفر، أو مجاورين للكفّار.

و يشكل تقويم الخمر و الخنزير بقيمتهما (2) إذا باع الخنزير بعنوان أنّه شاة، و الخمر بعنوان أنّها خلّ، فبان الخلاف،

______________________________

(1) تعليل لاطّلاع العدلين على قيمة غير المملوك كالخمر مع كونه مسلما عادلا، و السبب في اطّلاعهما على قيمة الخمر مثلا هو كون إسلامهما مسبوقا بالكفر، أو كونهما مجاورين لبلاد الكفار، فإنّ سبق الكفر أو المجاورة يوجب الاطّلاع على قيم الخمر و الخنزير، و نظائرهما من المحرّمات.

(2) أي: قيمة الخمر و الخنزير. و قوله: «يشكل» إشارة إلى الخلاف في كيفية تقويمهما، بعد نفي الاشكال عن تقويمهما عند مستحلّيهما فيما إذا بيعا بعنوان الخمر و الخنزير. بخلاف ما إذا بيعا بعنوان الخلّ و الشاة، فإنّ في تقويمهما حينئذ خمرا و خنزيرا عند مستحلّيهما إشكالا، بل جزم بعض بوجوب تقويمهما قيمة المملوك و هو الخل و الشاة، كتقويم الحرّ بعد فرض كونه عبدا.

وجه الاشكال: أنّ لعنوان المبيع- و هو الخل و الشاة- دخلا في القيمة الملحوظة حال الإنشاء، فيقوّمان بعنوان المبيع، لا بعنوان واقعهما و هو الخمر و الخنزير بتقويمهما عند مستحلّيهما. لكن الصحيح تقويمهما بعنوانهما الذاتي، و هو الشاة و الخل، لتقدم الإشارة و هي قول البائع: «بعتك هذين بعنوان الخنزير و الخمر» على العنوان الذي هو من قبيل الدواعي التي لا يضرّ تخلفها بتقويم العنوان الذاتي المشار إليه، ضرورة أنّ العنوان الذكري لا يغيّر العنوان الواقعي.

فالمتحصل: أنّه لا بدّ من تقويم الخمر و الخنزير عند مستحلّيهما، لا تقويمهما بعنوان الخلّ و الشاة، و إن قصد هذان العنوانان حين إنشاء البيع، فإنّ العناوين الجنسية و إن كانت مناطا للمالية، و تخلفها موجبا لبطلان البيع، إلّا أنّها في باب التقويم دواع، و تخلفها لا يقدح في تقويم ما هو واقعه. فالشاة و الخنزير و إن بيعا بعنوان الشاة، لكن الخنزير يقوّم بعنوانه الذاتي عند مستحلّيه، لا بعنوان الشاة، فإنّ المدار في التقويم على واقع الشي ء، لا على العنوان الذي لا يغيّر الواقع كعنوان الشاة.

ص: 77

كثيرة. و فحوى (1) سلطنتهما على بضع البنت في باب النكاح.

______________________________

فإنّ تقويم مال الغير من لوازم الولاية، لانتفاء غيرها من الملك و الوكالة و شبههما.

فتدلّ الصحيحة بالدلالة الالتزامية على نفوذ تملك الأب لمال ولده الصغير بإزاء قيمته.

و منها: أخبار الوصية الدالة على جواز تصرفات الوصي، مثل ما رواه محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «أنّه سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده، و بمال لهم، و أذن له عند الوصية أن يعمل بالمال، و أن يكون الربح بينه و بينهم. فقال عليه السّلام: لا بأس به، من أجل أنّ أباه قد أذن له في ذلك، و هو حيّ» «1».

بتقريب: أنّ جواز تصرف الوصي في مال الصغير- بإذن الموصى- يكون من شؤون ولاية الأب الموصى على مال ولده الصغير.

و منها: أخبار الاتجار بمال اليتيم، كرواية أبي الربيع، قال: «سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون في يديه مال لأخ له يتيم، و هو وصيّه، أ يصلح له أن يعمل به؟ قال:

نعم، كما يعمل بمال غيره، و الربح بينهما. قال: قلت: فهل عليه ضمان؟ قال: لا، إذا كان ناظرا له» «2». و تقريب الاستدلال كما في الطائفة السابقة.

و منها: روايات حلّ مال الولد للوالد، و كونه له، و سيأتي بعضها في (ص 90).

فهذه النصوص- بطوائفها و مضامينها المتعددة- تدلّ على نفوذ تصرف الأب في مال ولده الصغير.

(1) معطوف على «الأخبار» و هذا ثالث الوجوه المستدل بها على ولاية الأب و الجدّ، و هي أولوية جواز التصرف في المال من تسلّطه على بضع بنته الصغيرة، كما دلّ عليه مثل ما رواه محمّد بن إسماعيل بن بزيع، قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الصبية يزوّجها أبوها، ثم يموت و هي صغيرة، فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها، يجوز عليها

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 478، الباب 92 من كتاب الوصايا، الحديث: 1

(2) وسائل الشيعة، ج 6، ص 57، الباب 2 من أبواب من تجب عليه الزكاة، الحديث: 1. و تقدّم بعض الكلام في بيع الفضولي حول ما يدلّ على جواز اتّجار الولي بمال اليتيم، فراجع هدى الطالب، ج 4، ص 443

ص: 81

للأصل (1)

______________________________

المتأخرين، و بأنّه الظاهر من كلام الأصحاب أيضا .. إلخ» «1».

و استدلّ المصنف قدّس سرّه على عدم اشتراط ولايتهما بالعدالة بالأصل و الإطلاق و الفحوى و سيأتي.

(1) هذا أوّل ما استدل به على عدم اعتبار العدالة في نفوذ تصرف الأب و الجدّ في مال الصغير، و هو مذكور في كلمات جمع كالمحقق الأردبيلي و الفاضل السبزواري و السيد المجاهد قدّس سرّهم «2».

و في الجواهر: «و لعلّ التحقيق عدم اشتراط العدالة، للأصل و الإطلاق» «3».

و يحتمل في ما يراد بالأصل في مثل هذه المسألة وجهان:

الأوّل: الأصل اللفظي، و هو إطلاق الأدلة الاجتهادية، إمّا ما دلّ على الأمر بالوفاء بالعقود و حلّ البيع و التجارة عن تراض، فإنّ إطلاقها ينفي دخل العدالة في ترتب الأثر، كما احتمله السيد المجاهد. و إمّا ما دلّ من النصوص على ولايتهما من دون تقييدها بالعدالة، كما صرّح بهذا الاحتمال بعض الأجلة على ما حكاه السيد المجاهد عنه.

و على كلّ من تقريري أصالة الإطلاق يكون عطف «الإطلاقات» على «الأصل» تفسيريا، و هو مقتضى حكومة الدليل الاجتهادي على الأصل العملي حتى مع وحدة المفاد.

الثاني: الأصل العملي، أعني به استصحاب عدم الاشتراط، أو البراءة عن شرطية العدالة بناء على جريانها في مثل الشرطية. و هذا الاحتمال مقتضى مغايرة المعطوف للمعطوف عليه. و عليه يكون الغرض الإشارة إلى دليلين أحدهما الأصل العملي، و الآخر الإطلاق اللفظي.

______________________________

(1) المناهل، ص 105.

(2) مجمع الفائدة و البرهان، ج 9، ص 233، كفاية الأحكام، ص 113، المناهل، ص 105

(3) جواهر الكلام، ج 26، ص 102

ص: 83

و الإطلاقات (1)، و فحوى (2) الإجماع المحكي عن التذكرة على ولاية الفاسق في التزويج.

______________________________

لكن لمّا كان الأصل اللفظي حاكما على العملي تعيّن توجيه كلام المصنف بابتنائه إمّا على المماشاة مع القوم كما تقدم في عبارة الجواهر. و إمّا على مجرّد الفرض، بالتشكيك في إطلاق الأدلة الاجتهادية، و إن كان هذا في غاية البعد بعد تمسكه بالإطلاق.

(1) الظاهر أنّ المراد إطلاق النصوص المتقدمة- و نحوها- الدالة على ولاية الأب، لعدم التفصيل فيها بين كون المتصرف عادلا أو فاسقا، خصوصا مع توفر الدواعي لبيان الاشتراط لو كانت العدالة معتبرة شرعا في نفوذ التصرّف. فلاحظ قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيحة أبي الصباح الكناني: «يقوّمها قيمة عدل ثم يأخذها» حيث أناط عليه السّلام جواز تصرف الأب بتقويم الجارية قيمة عادلة فحسب.

و كذا قوله عليه السّلام في رواية محمّد بن مسلم الواردة في تصرف الوصي في مال اليتيم:

«من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك، و هو حيّ» حيث انّ إذن الأب تمام الموضوع لنفوذ تصرف الوصي بلا دخل قيد العدالة فيه.

(2) هذه إشارة إلى دليل آخر على عدم اشتراط ولاية الأب و الجد بالعدالة، و تقريبه: أنّ ولاية الأب الفاسق على تزويج البنت الصغيرة- مع اهتمام الشارع بالنكاح- تستلزم ولايته في العقود المالية بالأولوية.

أمّا ثبوت ولاية الفاسق على التزويج فللإجماع المدّعى في التذكرة من قوله:

«الفسق لا يسلب ولاية النكاح عند علمائنا. فللفاسق أن يزوّج ابنته الصالحة البالغة بإذنها، و الصغيرة و المجنونة مطلقا» «1».

و أمّا أولوية نفوذ تصرّفه في أموال الصغير فلاهتمام الشارع بالأعراض أشد منه في الأموال، و قد سبق تفصيله في البيع الفضولي، كما تقدّم هناك المناقشة في الفحوى، بخبر العلاء بن سيابة، فراجع «2».

______________________________

(1) الحاكي هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 5، ص 257، راجع تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 599

(2) هدى الطالب، ج 4، ص 407- 414

ص: 84

خلافا للمحكيّ عن الوسيلة و الإيضاح، فاعتبراها (1) فيهما، مستدلّا في الأخير (2) «بأنّها ولاية على من لا يدفع عن نفسه

______________________________

(1) يعني: فاعتبر صاحبا الوسيلة و الإيضاح قدّس سرّهما العدالة في الأب و الجدّ له.

و الحاكي عنهما هو السيد العاملي قدّس سرّه، حيث قال- بعد اقتضاء كثير من العبارات عدم اعتبار العدالة- ما لفظه: «قلت: قد تردّد المصنف- أي العلّامة- في ذلك في وصايا الكتاب- أي القواعد- و في الوسيلة: اشتراطها فيه. و في الإيضاح: أنّ الأصحّ أنه لا ولاية للأب أو الجد ما دام فاسقا «1».

(2) و هو الإيضاح، و عبارته المحكية في مفتاح الكرامة أيضا هي- بعد نقل وجهي المسألة-: «و الأصح عندي أنّه لا ولاية له ما دام فاسقا» «2».

و محصل استدلاله هو: أنّ الولاية على الصغير عبارة عن إصلاح أموره بالدفاع عن نفسه و التصرف في أمواله، إذ لا يتمكن الصغير على شي ء من ذلك. فلا بدّ من كون المتصدي لتلك الأمور أمينا قادرا على إنفاذها بالنحو اللّائق الموافق للصواب، لاستحالة تولية الفاسق في حكمته تعالى شأنه.

و بعبارة اخرى: أنّ الصغير مسلوب العبارة و محجور عن التصرف في أمواله، و لا يستطيع دفع الضرر عن نفسه. و هذا القصور يستدعي جعل من يتصدّى لإصلاح أمره، بأن يكون أمينا و ثقة، حتى تمنعه أمانته عن تضييع أموال الصبي، و توجب قبول إخباره في تصرفاته، و من المعلوم أنّ الفاسق لا يقبل إخباره بشي ء، لأنه تعالى أمر بالتبين عن نبأ الفاسق. و عليه فلا بد من كون الولي- سواء أ كان هو الأب أم الجد أم غيرهما كالوصي- عادلا حتى يقبل إخباره بما تصرف فيه من أموال الصبي، هذا.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 5، ص 257، إيضاح الفوائد، ج 2، ص 628. و لم نعثر على اشتراط ولاية الأب بالعدالة في الوسيلة صريحا. نعم اعتبرها في الوصي، كما اعتبر الوثاقة فيه على ما حكاه عنه في الإيضاح، ثم قال ولاية التصرف في مال اليتيم: «ثم الحاكم إذا لم يكن له جدّ و لا وصي، أو كانا غير ثقة» و المراد بالوثاقة هي الثقة في الدين كما في إمام الجماعة، فتكون مساوقة للعدالة. و لعلّ السيد العاملي استظهر اعتبار العدالة في الأب و الجدّ من موضع آخر لم نقف عليه. فراجع الوسيلة ص 749 و 771 من الجوامع الفقهية.

(2) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 628

ص: 85

و لا يصرف عن ماله (1)، و يستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أمينا يقبل إقراراته (2) و إخباراته (3) عن (4) غيره مع نصّ القرآن على خلافه» (5) انتهى «1».

و لعلّه (6) أراد بنصّ القرآن آية الركون

______________________________

(1) كذا في نسخ الكتاب، و هو نقل بالمعنى، و إلّا فنصّ عبارة الإيضاح المحكية في مفتاح الكرامة أيضا هي: «و لا يعرب عن حاله». و هذا أنسب بما اشتهر عندهم من كون الصبيّ مسلوب العبارة.

(2) كإقرار الولي بأنّه استوفى دين الصغير من مديونه.

(3) كإخباره بأنّ الطفل أتلف مال الغير بنحو يوجب الضمان.

(4) كذا في نسخ الكتاب، و الصحيح كما في الإيضاح: «على غيره» و هو متعلق ب «إقراراته».

(5) غرضه أن جعل الفاسق أمينا- مضافا إلى استحالته في حكمة الصانع تعالى- يكون على خلاف نصّ القرآن الكريم، و هو آية الركون إلى الظالم، حيث يقول عزّ من قائل وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ «2».

هذا بناء على كون قول الإيضاح: «مع نصّ القرآن» إشارة إلى إقامة دليل نقلي على اعتبار العدالة في الأب و الجدّ، كما أنّ المنافاة لحكمه الصانع دليل عقلي على اعتبارها.

(6) أي: و لعلّ فخر المحققين قدّس سرّه أراد بنصّ القرآن الآية الشريفة الناهية عن الركون الى الظالم.

و لا يخفى أنّ الفخر استدل على اعتبار العدالة في الوصي- حتى يقبل إقراره- بآيتين:

إحداهما: كون الفاسق ظالما، و لا شي ء من الظالم يركن إليه.

و ثانيتهما: آية النبإ، بتقريب: أنّ الوصي يعتبر إقراره بالاتفاق، مع أنّه لا عبرة بإقرار الفاسق، لقوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا «3».

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 628

(2) سورة هود، الآية 114

(3) الحجرات، الآية 6

ص: 86

إلى الظالم (1) التي أشار إليها في جامع المقاصد (2). و في دلالة الآية (3) نظر.

و أضعف منها (4) ما ذكره في الإيضاح من الاستحالة

______________________________

و الظاهر أنّ نظره في اشتراط ولاية الأب بالعدالة إلى كلتا الآيتين، أو إلى خصوص آية النبإ، لقوله قدّس سرّه: «و أمّا الأب فهل ينعزل بفسقه؟ يحتمل ذلك، لأنّ الولاية تتضمّن الأمانة، و الفاسق ليس أهلا لها. و يحتمل عدمه، لأنّ المقتضي لثبوت الولاية الأبوّة. و لأنّ شفقة الأب تمنعه عن ضياع مال الابن عليه، بخلاف الوصي الفاسق.

و الأصحّ عندي أنّه لا ولاية له ما دام فاسقا، لأنّها ولاية على من لا يدفع عن نفسه ..»

إلى آخر ما في المتن. و عليه فمقصوده قدّس سرّه اتّحاد الوصي و الأب الفاسقين في عدم قبول إقرارهما و أخبارهما، فراجع الإيضاح.

(1) تقدّم آنفا الاستدلال بها، من أنّ ولاية الفاسق على الطفل ركون إلى الظالم، و هو منهي عنه بمقتضى الآية الشريفة، فكيف يجعل وليّا على الطفل و أمواله؟

(2) حيث قال في وجه منع ولاية الأب الفاسق: «و من حيث إنّ الفاسق لا يركن إليه، و ليس أهلا للاستئمان ..». لكن قد عرفت في ما نقلناه من عبارة الإيضاح احتمال أن يريد بنصّ القرآن آية النبإ النافية لاعتبار قول الفاسق و نبأه، فكيف يقبل إقرار الولي غير العدل- و إخباره- في حقّ ولده الصغير؟

(3) يعني: و في دلالة الآية على كون ولاية الفاسق على الطفل ركونا إلى الظالم نظر.

و لعلّ وجه النظر إرادة حكّام الجور و الظلم من «الظالم».

أو وجه النظر- مع الغضّ عن هذا المعنى- عدم صدق الركون إلى الظالم على بيع و شراء الولي بمال الطفل، و إلّا كانت المعاملة مع الفاسق ركونا إلى الظالم.

بل يمكن أن يقال: إن معاملة الأب بمال الطفل بمقتضى قوله عليه السّلام: «أنت و مالك لأبيك» معاملة بمال نفسه، فهو كأنّه يتعامل بمال نفسه.

(4) يعني: و أضعف من آية الركون- في الاستدلال بها على اعتبار العدالة في الأب

ص: 87

إذ المحذور (1) يندفع كما في جامع المقاصد: «بأنّ (2) الحاكم متى ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال حال الطفل (3) عزله (4) و منعه من التصرّف في ماله و إثبات اليد عليه. و إن (5) لم يظهر (6) خلافه فولايته ثابتة. و إن لم يعلم (7) استعلم حاله بالاجتهاد و تتبّع سلوكه و شواهد أحواله» انتهى «1».

______________________________

و الجدّ للأب- الاستدلال لاعتبارها فيهما بالاستحالة العقلية التي أشار إليها في الإيضاح بقوله: «و يستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أمينا» و حاصله: أنّ حكمة الصانع تعالى شأنه تقتضي استحالة جعل الفاسق الخائن أمينا و وليّا على غيره، فلا بدّ أن يكون الولي عادلا.

(1) حاصل وجه اندفاع هذا المحذور: أنّه إذا ظهر من الولي خيانته عزله الحاكم الشرعي، و منعه من التصرف في مال الطفل و إثبات يده على مال الطفل. و إن لم يظهر اختلال حال أبي الطفل و خيانته فولايته ثابتة بحالها.

(2) متعلق ب «يندفع» و قد مرّ توضيح وجه الاندفاع بقولنا: «حاصل وجه الاندفاع».

(3) سقط من عبارة جامع المقاصد قوله: «إذا كان للأب ولاية عليه عزله ..».

(4) جواب: «متى ظهر» أي: عزله الحاكم، و منعه من التصرف في مال الطفل.

(5) معطوف على «متى ظهر» يعني: و إن لم يظهر اختلال حال الطفل.

(6) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في جامع المقاصد: «و إن ظهر خلافه». أيّ: و إن بان عدم اختلال حال الطفل فولاية الأب ثابتة.

(7) يعني: و إن لم يعلم الحاكم اختلال حال أبي الطفل استعلم حال الأب بالاجتهاد و التفحّص.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 11، ص 276

ص: 88

وجوه، يشهد للأخير (1) إطلاق ما دلّ على «أنّ مال الولد للوالد» كما في رواية سعيد بن يسار (2)، و «أنّه (3) و ماله لأبيه» كما في النبويّ المشهور (4)، و صحيحة ابن مسلم: «أنّ الوالد يأخذ من مال ولده ما شاء»، و ما (5) في العلل عن محمّد بن

______________________________

و يشهد للتقييد بالغبطة قوله في رهن الشرائع: «و لا يجوز له- أي لولي اليتيم- إقراض ماله، إذ لا غبطة» «1». و قوله: «و يجوز لولي الطفل رهن ماله- إذا افتقر إلى الاستدانة- مع مراعاة المصلحة ..» «2».

و كيف كان فاستدل المصنف قدّس سرّه للاحتمال الثالث بوجوه، أوّلها: إطلاق النصوص كالنبوي المشهور «أنت و مالك لأبيك» بتقريب: أنه كما لا ريب في جواز تصرف الأب في مال نفسه مطلقا و إن لم ينتفع به، بل حتى مع الإفساد و الإقدام على الضرر، فكذا لا يشترط جواز التصرّف في مال ابنه بشي ء منهما، لظهور النصّ في تنزيل مال الابن منزلة مال الأب، هذا.

(1) و هو عدم اعتبار شي ء- من المصلحة و عدم المفسدة- في تصرف الولي.

(2) قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أ يحجّ الرّجل من مال ابنه و هو صغير؟

قال عليه السّلام: نعم. قلت: يحجّ حجّة الإسلام، و ينفق منه؟ قال: نعم، بالمعروف. ثم قال: يحجّ منه و ينفق منه، إنّ مال الولد للوالد، و ليس للولد أن يأخذ من مال والده إلّا بإذنه» «3».

(3) معطوف على «أن» أي: إطلاق ما دلّ على أنّ الولد و ماله لأبيه.

(4) الوارد في جملة من النصوص، منها: صحيحة محمّد بن مسلم المشار إليها في المتن، كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام فيها: «ان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال لرجل: أنت و مالك لأبيك» «4».

(5) معطوف على «ما» أي: إطلاق صحيحة محمّد بن مسلم.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 79

(2) المصدر، ص 78

(3) وسائل الشيعة، ج 12، ص 195، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به، الحديث: 4

(4) المصدر، الحديث: 1، و كذا ورد كلام النبي (ص) في الحديث: 2 و 8 و 9

ص: 90

سنان عن الرضا عليه السّلام من (1) «أنّ علّة تحليل مال الولد لوالده أنّ الولد موهوب للوالد في (2) قوله تعالى يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ الذُّكُورَ.

و يؤيّده (3)

______________________________

(1) مفسّر ل «ما» الموصول في قوله: «و ما» و الموجود في المتن يختلف يسيرا عن نصّ الحديث، و هو «أنّ الرضا عليه السّلام كتب إليه فيما كتب من جواب مسائله و علّة تحليل مال الولد لوالده بغير إذنه- و ليس ذلك للولد- لأنّ الولد موهوب للوالد في قوله عزّ و جلّ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ الذُّكُورَ، مع أنّه المأخوذ بمؤنته صغيرا و كبيرا، و المنسوب إليه و المدعوّ له، لقوله عزّ و جلّ ادْعُوهُمْ لِآبٰائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّٰهِ. و لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: أنت و مالك لأبيك. و ليس للوالدة مثل ذلك، لا تأخذ من ماله شيئا إلّا بإذنه أو بإذن الأب. و لأنّ الوالد مأخوذ بنفقة الولد، و لا تؤخذ المرأة بنفقة ولدها» «1».

(2) متعلّق ب «موهوب» و قوله: «ان الولد» خبر قوله: «ان علة».

(3) أي: و يؤيّد الأخير- و هو عدم اشتراط شي ء من المصلحة أو عدم المفسدة في تصرف الولي- أخبار جواز تقويم الجارية، فإنّ إطلاقها ينفي اعتبار شي ء منهما فيه، فيجوز للأب أن يتملّك جارية ابنه ببيع أو صلح لتقع المباشرة في ملكه، و لا فرق في جواز هذا التقويم بين أن يكون بصلاح الابن، أم بضرره، أم بتساوي الطرفين بأن لا يترتب شي ء من الصلاح و الفساد عليه.

و استدلّ صاحب الجواهر قدّس سرّه بهذه الطائفة من النصوص على عدم اعتبار المصلحة في جواز تصرف الأب و الجدّ، فقال: «فإنّ النصوص واضحة الدلالة في جواز الاقتراض لهما، و المعاملة، و تقويم الجارية، و نحو ذلك، من غير اعتبارها» «2».

و لكن المصنف قدّس سرّه جعل هذه الأخبار مؤيّدة لإطلاق نفوذ تصرف الأب و الجدّ، و لم يجعلها دليلا على المدّعى. و لعلّ وجه التأييد أنها و إن دلّت على نفوذ شراء جارية الابن سواء أ كان بصلاح الولد أم بضرره أم بعدم شي ء منهما، لكنها أخصّ من المدّعى، و هو ولاية الأب على التصرف في جميع أموال الابن، لاحتمال كون الجواز هنا حكما خاصا لخصوصية في البضع تقتضي حليّة تملّك الجارية، و هذه الخصوصية مفقودة في

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 197، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به، الحديث: 9

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 332

ص: 91

أخبار جواز تقويم جارية الابن على نفسه (1).

لكن (2) الظاهر منها تقييدها بصورة حاجة الأب، كما يشهد له (3) قوله عليه السّلام في

______________________________

سائر الموارد.

و دعوى إلغاء خصوصية المورد، ممنوعة بعدم إحراز المناط. كما لا وجه لدعوى أولوية غير البضع بجواز التصرف.

(1) كما في صحيح أبي الصباح المتقدم في (ص 180) و خبر الحسن بن محبوب، قال: «كتبت إلى أبي الحسن الرضا عليه السّلام: أنّي كنت وهبت لابنة لي جارية حيث زوّجتها، فلم تزل عندها و في بيت زوجها، فرجعت إليّ هي و الجارية، أ فيحلّ لي أن أطأ الجارية؟

قال عليه السّلام: قوّمها قيمة عادلة و أشهد على ذلك، ثم إن شئت فطأها» «1». فليس في هذا الحديث اعتبار شي ء من المصلحة أو عدم المفسدة.

(2) هذا استدراك على ما استشهد به لعدم اشتراط تصرف الأب بشي ء من المصلحة و عدم المفسدة، من إطلاق ما دلّ على «أنّ مال الولد للوالد» كما في رواية سعد ابن يسار.

و محصل الاستدراك: أنّ إطلاق تلك الروايات مقيّد بما يفيد صحة الوجه الثاني، و هو اعتبار عدم المفسدة في تصرف الأب في أموال الطفل، حيث إنّ الزائد على قوته سرف، و هو فساد في مال الطفل، لكونه خارجا عن مورد اضطرار الأب. و عليه فلا تصلح الإطلاقات المزبورة لأن تكون دليلا على عدم اشتراط تصرف الأب- في مال الطفل- بشي ء من المصلحة و عدم المفسدة.

فقوله قدّس سرّه: «لكن الظاهر» تضعيف للوجه الأخير، و تقوية للوجه الثاني، و هو اعتبار عدم المفسدة في تصرف الأب.

(3) أي: يشهد لتقييد الإطلاقات قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في ما رواه الحسين بن أبي العلاء .. إلخ. و وجه الشهادة: أنّ الأب حينما تصرّف في ما ورثه الولد من امّه كان محتاجا إلى هذا المال للإنفاق به على نفسه و ولده. و في مثله حكم النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 198، الباب 79 من أبواب ما يكتسب به، الحديث: 1

ص: 92

رواية الحسين بن أبي العلاء «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ما يحلّ للرجل من مال ولده؟ قال (1) قوته بغير سرف إذا اضطرّ إليه. قال (2) فقلت له: فقول (3) [قول] رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم للرجل الذي أتاه فقدّم أباه، فقال (4) له: أنت و مالك لأبيك؟

فقال (5) إنّما جاء بأبيه إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فقال: يا رسول اللّه، هذا أبي [و قد] (6) ظلمني ميراثي من أمّي، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه عليه و على نفسه، فقال النبي (7) صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:

أنت و مالك لأبيك، و لم يكن عند الرجل شي ء، أو كان (8) رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم يحبس الأب للابن؟» «1».

______________________________

الولد «بأنّك و مالك لأبيك». و لو كان الرجل غنيّا متمكّنا من سدّ خلّته من مال نفسه لم يجز له صرف ما ورثه الولد من امّه، و كان ضامنا له.

و عليه فهذه الرواية و ما بمضمونها تقيّد ان إطلاق جواز التصرف- المستفاد من روايتي ابن مسلم و ابن يسار و غيرهما- بصورة حاجة الأب، هذا.

(1) يعني: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام.

(2) يعني: قال السائل و هو الحسين بن علاء.

(3) كذا في الوسائل و في بعض نسخ الكتاب. و في نسختنا: «قول رسول اللّه».

(4) أي: فقال الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم للرجل الذي شكا أباه إلى الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: أنت و مالك لأبيك.

(5) أي: فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام، يعني فصار الامام عليه السّلام بصدد بيان خصوصية حكم النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على الولد ب «أنت و مالك لأبيك» و هي احتياج الأب إلى المال للإنفاق على نفسه و عائلته.

(6) كلمة «قد» غير موجودة في نسختنا، و إنّما أثبتناها لموافقته للمصدر و لما في بعض النسخ.

(7) كذا في نسختنا، و لم تذكر كلمة «النبي» في الوسائل.

(8) كذا في نسختنا، و في الوسائل «أ فكان».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 196- 197، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به، الحديث: 8

ص: 93

و نحوها (1) صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: لرجل (2) أنت و مالك لأبيك، ثمّ قال عليه السّلام: لا نحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلّا ما يحتاج إليه ممّا لا بدّ منه، إنّ اللّٰهُ لٰا يُحِبُّ الْفَسٰادَ» «1».

فإنّ الاستشهاد بالآية يدلّ على إرادة الحرمة من عدم الحبّ دون الكراهة، و أنه (3) لا يجوز له التصرّف بما فيه مفسدة للطفل.

هذا كلّه، مضافا إلى عموم قوله (4) تعالى وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ*،

______________________________

(1) أي: و نحو رواية الحسين صحيحة أبي حمزة الثمالي، فإنّها- خصوصا بقرينة الاستشهاد بالآية المباركة- ظاهرة في الحرمة، و في اعتبار عدم المفسدة في جواز تصرف الأب في مال الطفل. فإرادة الكراهة من «عدم الحبّ» و إن كان صحيحا في موارد أخر، إلّا أن استشهاده صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بالآية لا يلائم الكراهة، و يتعيّن في الحرمة.

(2) كذا في الوسائل و في بعض النسخ، و ليست كلمة «لرجل» في نسختنا.

(3) معطوف على «إرادة» أي: أنّ الاستشهاد بالآية الشريفة يدلّ على أنه لا يجوز للأب .. إلخ.

(4) هذا دليل آخر على الاحتمال الثاني، و هو اعتبار عدم المفسدة في تصرف الأب و الجدّ في مال الصغير. و تقريبه يتمّ ببيان أمرين:

أحدهما: أنّ المراد باليتيم من فقد أباه قبل بلوغه، كما عرّفه بذلك غير واحد من أهل اللغة، قال الراغب: «اليتم انقطاع الصبي عن أبيه قبل بلوغه» «2» فالصغير الفاقد لأبيه يتيم و إن كان جدّه حيّا متمكنا من التصدي لأمور الطفل.

ثانيهما: أن المراد ب «الأحسن» إمّا ظاهره، و هو التفضيل، و التصرف الجائز في مال

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 195، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 2، و الحديث هكذا:

«قال: ان رسول اللّه (ص) قال لرجل: أنت و مالك لأبيك، ثم قال أبو جعفر (ع): ما أحبّ [لا تحبّ] أن يأخذ من مال ابنه إلّا ما احتاج إليه .. إلخ». و الآية في سورة البقرة: 205 و ليس فيها «إنّ».

(2) مفردات ألفاظ القرآن الكريم، ص 550، لسان العرب، ج 12، ص 645

ص: 94

..........

______________________________

اليتيم هو خصوص ما كان أصلح بحاله، و أنفع له. فلا يجوز بيع شي ء من أموال اليتيم إلّا إذا عاد نفع اليه، فلو لم ينتفع بالبيع حرم ذلك على الولي. و إمّا خصوص الحسن، بانسلاخ صيغة التفضيل عن معناه.

و المراد بالحسن إما مطلق الخير و الصلاح- لا خصوص الأحسن كما كان في الاحتمال الأوّل- فلو كان في بيع مال اليتيم من زيد مصلحة له جاز و إن كان بيعه من عمرو أنفع. و إمّا ما يقابل المفسدة و النقص، فإن كان التصرف موجبا لتضرر الصبي لم يحز، و إن لم يوجبه جاز و إن لم تعد فائدة إلى الطفل. هذا إجمال محتملات الآية، و سيأتي تفصيلها في ولاية عدول المؤمنين، فلاحظ (ص 252).

و هذا الاحتمال الأخير هو مبنى الاستدلال بالآية المباركة على جواز تصرّف الولي في مال الصغير- و ان لم ينتفع به المولّى عليه- ما لم يستلزم الفساد، و احتمله صاحب الجواهر قدّس سرّه في الاتّجار بمال الطفل، فراجع «1».

و بناء على هذين الأمرين يقال في دلالة الآية المباركة على اشتراط جواز التصرف في أموال اليتامى بعدم الإفساد: إنّ المخاطب بحرمة القرب إلى مال اليتيم بما يكون مفسدة فيه عامة المكلفين، حتى الجدّ، لما عرفت من صدق «اليتيم» مع حياة جدّه، فيشترط جواز التصرف في أموال اليتيم برعاية ما هو أحسن أي بخلوّه عن الفساد و النقص المالي.

و عليه فإطلاق صحة التصرف حتى مع الإفساد- المستفاد من إطلاق مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنت و مالك لأبيك»- يقيّد بهذه الآية، بعد عدم دلالتها على اشتراط رعاية الأصلح أو ما هو الصلاح.

فإن قلت: إنّ مفاد الآية الشريفة أخص من المدّعى و هو اعتبار جواز تصرف الأب و الجد بعدم المفسدة، و الوجه في الأخصية خروج الأب عن موضوع النهي، لكون المخاطب من يتصرف في مال اليتيم، و هو فاقد الأب. فالآية تثبت الشرط المزبور بالنسبة إلى الجدّ، دون الأب.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 15، ص 22

ص: 95

فإنّ (1) إطلاقه يشمل الجدّ، و يتمّ في الأب بعدم الفصل (2).

و مضافا (3) إلى ظهور الإجماع على اعتبار عدم المفسدة. بل (4) في مفتاح الكرامة استظهر الإجماع- تبعا لشيخه في شرح القواعد- على إناطة جواز تصرّف الوليّ بالمصلحة.

______________________________

قلت: نعم و إن كان الأب خارجا عن الآية موضوعا، لكن يعمّه الحكم ببركة عدم الفصل بينه و بين الجدّ، لأن عدم المفسدة إن كان شرطا في نفوذ التصرف في مال الصغير لم يختلف حكم الأب و الجدّ فيه. و إن لم يكن معتبرا فكذلك. و عليه فالنهي عن القرب بما فيه الفساد يشمل الجدّ بالإطلاق المستفاد من «لا تقربوا» و يلحق به الأب للإجماع المركّب.

(1) يعني: فإنّ إطلاق النهي يشمل جدّ الطفل، بناء على صدق «اليتيم» على من له الجدّ، و عدم انصراف الآية عن الجدّ. فهي تدلّ على حرمة التصرف في مال اليتيم مع المفسدة، سواء أ كان «الأحسن» بمعناه التفضيلي، أم منسلخا عنه و لمحض معنى ثبوت الوصف.

(2) لعدم صدق «اليتيم» مع وجود الأب، فلا تشمله الآية، فلا بدّ من الإجماع على إلحاق الأب بالجدّ حكما، و قد تقدم توضيحه آنفا بقولنا: «ان قلت .. قلت».

(3) هذا دليل آخر على اعتبار عدم المفسدة في تصرف الأب و الجدّ في مال الطفل، و هو الإجماع و ظاهره كونه محصّلا لا منقولا و إن كان قد ادعاه صاحب العناوين بقوله:

«و ظاهر الوفاق على جوازهما- أي: جواز الاقتراض من مال الطفل و جواز تقويم جاريته على نفسه- من دون مصلحة بشرط عدم المفسدة» «1».

(4) غرضه التّرقي- من دعوى الإجماع على كفاية عدم المفسدة- إلى ما تضافر نقله من الاتفاق على اشتراط تصرف الأولياء بما فيه صلاح المولّى عليهم، و عدم كفاية خلوّه عن الفساد المالي، فالسيد الفقيه العاملي تبعا لشيخه كاشف الغطاء قدّس سرّهما استظهر

______________________________

(1) العناوين، ج 2، ص 560

ص: 96

و ليس (1) ببعيد، فقد صرّح به في محكيّ المبسوط، حيث قال: «و من يلي أمر الصغير و المجنون خمسة، الأب و الجدّ للأب و وصيّ الأب و الجدّ و الحاكم (2) و من (3) يأمره. ثمّ قال (4) «و كلّ هؤلاء الخمسة لا يصحّ تصرّفهم إلّا على وجه الاحتياط و الحظّ (5) للصغير (6)، لأنّهم (7) إنّما نصبوا لذلك، فإذا تصرّف (8) فيه على

______________________________

الإجماع على توقف جواز تصرف الولي على المصلحة، لا مجرّد عدم المفسدة «1».

و عليه فيقوى الوجه الأوّل، و هو القول بإناطة نفوذ تصرف الأب و الجدّ برعاية المصلحة أو ما هو الأصلح.

(1) يعني: و ليس استظهار الإجماع- على إناطة جواز التصرف بالمصلحة- ببعيد، كما يظهر بملاحظة كلمات الفقهاء، و عدم تعرّضهم لمخالف في المسألة، و قد نقل المصنف قدّس سرّه عبارة شيخ الطائفة و ابن إدريس قدّس سرّهما، و أشار إلى أنظار جمع كالمحقق و العلّامة و الشهيدين و غيرهم.

(2) هذه العبارة تختلف عمّا في المبسوط بما لا يغيّر المعنى، كقوله بدل- الحاكم-:

«و الامام أو من يأمره الإمام».

(3) يعني: و من يأمره الحاكم الشرعي للتصدي لأمر الصغير و المجنون.

(4) أي: قال الشيخ في المبسوط: و كلّ هؤلاء .. إلخ.

(5) معطوف على «الاحتياط» و المقصود من الحظّ هو المصلحة و الغبطة للصغير، بأن ينتفع بتصرّف الولي في ماله.

(6) في المبسوط زيادة كلمة «المولّى عليه» هنا.

(7) أي: لأنّ هؤلاء الخمسة نصبهم الشارع للتصرف على وجه الاحتياط و الحظّ للصغير.

(8) عبارة المبسوط هكذا: «فإذا تصرّف على وجه لا حظّ له فيه كان باطلا، لأنّه خالف ما نصب له».

______________________________

(1) شرح القواعد (مخطوط) الورقة: 71، مفتاح الكرامة، ج 4، ص 217

ص: 97

وجه لا حظّ فيه كان باطلا، لأنّه (1) خلاف ما نصبوا له» انتهى «1».

و قال الحلّي في السرائر: «لا يجوز (2) للوليّ (3) التصرّف في مال الطفل إلّا بما يكون فيه صلاح المال و يعود نفعه (4) إلى الطفل، دون المتصرّف فيه. و هذا هو الذي يقتضيه أصول المذهب» (5) انتهى «2».

________________________________________

و قد صرّح بذلك (6) أيضا (7) المحقّق (8).

______________________________

(1) أي: لأن التصرف لا على وجه الاحتياط مخالفة للغرض الذي نصبهم الشارع له. و لا يخفى صراحة عبارة المبسوط في اشتراط تصرف الأولياء برعاية مصلحة الصغير.

(2) أي: لا يصحّ و لا ينفذ، إذ مقتضى شرطية المصلحة في تصرف الولي في مال الطفل هو بطلان التصرف الفاقد لمصلحة الطفل المولّى عليه، فصارت النتيجة اعتبار المصلحة في تصرف الأب و الجدّ في مال اليتيم.

(3) عبارة السرائر هكذا: «لا يجوز للولي و الوصي أن يتصرّف في المال المذكور إلّا ..».

(4) أي: يعود نفع المال إلى الطفل، لا إلى المتصرف في المال و هو الولي.

(5) في السرائر: «أصل المذهب».

(6) أي: باعتبار المصلحة في تصرف الولي في مال الطفل.

(7) يعني: كما صرّح شيخ الطائفة و ابن إدريس قدّس سرّهما باشتراط نفوذ تصرف الولي بعود نفع إلى الطفل.

(8) كقوله في كتاب الرّهن: «و يجوز لوليّ الطفل رهن ماله، إذا افتقر إلى الاستدانة، مع مراعاة المصلحة» «3».

______________________________

(1) المبسوط، ج 2، ص 200، و نقل بعض العبارة السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 5، ص 111، و صاحب الجواهر في ج 15، ص 20.

(2) السرائر، ج 1، ص 441

(3) شرائع الإسلام، ج 2، ص 78، و نحوه في ص 171، و في المختصر النافع، ص 137

ص: 98

و العلّامة (1) و الشهيدان (2) و المحقّق الثاني «1» و غيرهم (3)، بل في شرح الروضة للفضال الهندي: «أنّ المتقدّمين عمّموا الحكم (4) باعتبار المصلحة من غير استثناء» «2». و استظهر (5) في مفتاح الكرامة من عبارة التذكرة في باب الحجر نفي

______________________________

(1) كقوله: «الضابط في تصرف المتولي لأموال اليتامى و المجانين اعتبار الغبطة، و كون التصرف على وجه النظر و المصلحة ..» «3».

(2) كقول الشهيد قدّس سرّه: «و يصحّ رهن مال الطفل مع المصلحة» «4».

(3) كالمحقق الأردبيلي و الفاضل السبزواري و السيد الطباطبائي قدّس سرّهم، و قد نقل السيد العاملي الكلمات في باب الرهن «5»، فراجع.

(4) أي: الحكم باعتبار المصلحة في التصرف في مال الطفل. و وجه تعميم هذا الحكم هو: أنّهم اشترطوا المصلحة في تصرف الناس في مال اليتيم، و لم يستثنوا الأب و الجدّ من هذا الحكم، حتى لا يكون تصرفهما فيه مشروطا بالمصلحة.

و الظاهر أنّ غرض المصنف من الإتيان بكلمة «بل» التنبيه على إطباق الفقهاء على اعتبار غبطة الصغير، و هذا الإجماع لم يستفد من الكلمات المشار إليها في المتن، فأراد الفاضل الهندي دعوى اتفاق المتقدمين على هذا الحكم.

(5) حيث قال بعد نقل عبارة التذكرة المتقدمة آنفا: «و ظاهره أنه ممّا لا خلاف فيه بين المسلمين .. إلخ» «6».

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 4، ص 87، و ج 5، ص 72

(2) المناهج السوية (مخطوط)، ص 6

(3) تذكرة الفقهاء، (الطبعة الحجرية) ج 2، ص 80، و تكرر أيضا في ص 14 و 81 و 82 و 83، قواعد الأحكام، ج 2، ص 21 و 112 و ص 135، إرشاد الأذهان، ج 1، ص 360 و 392

(4) اللمعة الدمشقية، ص 118 (كتاب الرهن)، الدروس الشرعية، ج 3، ص 318 و 403، و لاحظ كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه في الروضة، ج 4، ص 73، و في المسالك، ج 3، ص 166 و ج 4، ص 35

(5) مجمع الفائدة و البرهان، ج 4، ص 14 و ج 6، ص 77 و ج 8، ص 153 و ج 9، ص 151، كفاية الأحكام، ص 89 و 108، رياض المسائل، ج 9، ص 209 (الطبعة الحديثة)، مفتاح الكرامة، ج 5، ص 111

(6) مفتاح الكرامة، ج 5، ص 260

ص: 99

الخلاف في ذلك (1) بين المسلمين.

و قد حكي (2) «1» عن الشهيد في حواشي القواعد: «أنّ قطب الدين قدّس سرّه نقل عن العلّامة رحمه اللّه: أنّه (3) لو باع الوليّ بدون ثمن المثل لم لا ينزّل (4) منزلة الإتلاف بالاقتراض؟ لأنّا قائلون بجواز اقتراض ماله، و هو (5) يستلزم جواز إتلافه. قال: (6)

______________________________

(1) أي: في اشتراط تصرف الولي في مال اليتيم بالمصلحة.

(2) الظاهر أنّ الغرض من بيان ما حكاه الشهيد قدّس سرّه: الإشارة إلى مناقشة العلامة قدّس سرّه في اعتبار المصلحة في تصرف الأب و الجدّ في مال الطفل، و هي: أنّ الأصحاب القائلين باعتبار المصلحة قائلون بجواز اقتراض مال الطفل، مع كونه في معرض التلف، لاحتمال عدم الوفاء. و هذا يقتضي تنزيل البيع بدون ثمن المثل منزلة إتلاف مال الصغير بالاقتراض.

و عليه فلا يعتبر المصلحة في تصرف الأب و الجدّ في مال الطفل. و لكن العلامة قدّس سرّه توقف في الذهاب إلى عدم اعتبار المصلحة- في تصرفهما في ماله- حذرا عن مخالفة الأصحاب.

(3) مفعول «نقل»، و ضمير «أنه» للشأن.

(4) يعني: لم لا ينزّل بيع الولي بأقلّ من ثمن المثل منزلة الإتلاف بسبب الاقتراض؟

(5) يعني: و الحال أنّ جواز الاقتراض يستلزم جواز إتلاف مال الطفل.

(6) يعني: قال قطب الدين: و توقّف العلامة زاعما أنه لا يقدر على مخالفة الأصحاب.

______________________________

(1) الحاكي هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 217

ص: 100

«و توقّف زاعما أنّه لا يقدر على مخالفة الأصحاب» هذا [1].

لمنع (1) دلالة الروايات (2) على أكثر من النهي عن الفساد، فلا تنهض لدفع دلالة المطلقات المتقدّمة (3) الظاهرة في سلطنة الوالد على الولد و ماله.

و أمّا الآية الشريفة، فلو سلّم دلالتها (4)

______________________________

في كتاب المكاسب، و الغنائم في كتاب الزكاة ..» فراجع «1».

و قال صاحب الجواهر قدّس سرّه- بعد المناقشة في الإجماع على اعتبار المصلحة- ما لفظه: «فإنّ النصوص واضحة الدلالة في جواز الاقتراض لهما- أي للأبوين- و المعاملة، و تقويم الجارية، و نحو ذلك من غير اعتبارها- أي المصلحة-» إلى أن قال:

«نعم قد يفهم في خصوص الأبوين التوسعة لهما، مع أن الأحوط فيهما و في غيرهما مراعاة المصلحة، كما اعترف به الأستاد في شرحه» «2».

و على هذا فلم يظهر ترجيح القول بكفاية عدم المفسدة من صاحب الجواهر «3».

(1) تعليل لقوله: «لكن الأقوى» و محصله: أنّ الروايات لا تدلّ على أكثر من النهي عن الفساد أي التصرف المقرون بالفساد، فالمنهي عنه هو التصرف الفاسد. فعدم المفسدة كاف في صحة تصرف الأب و الجد في مال الطفل، و ليس صحته مشروطة بالمصلحة فضلا عن الأصلح.

(2) و هي: رواية الحسين بن أبي العلاء، و صحيحة أبي حمزة الثمالي المتقدمتان.

(3) و هي رواية سعيد بن يسار و صحيحة محمد بن مسلم و رواية محمّد بن سنان.

و هذه الأخبار مطلقة شاملة للوجوه الثلاثة من الأصلح و المصلحة و عدم المفسدة، و لم يخرج منها إلّا صورة المفسدة، فيجوز التصرف مع عدم المفسدة و إن لم يكن مصلحة.

(4) أي: دلالة الآية على اعتبار المصلحة. غرضه من قوله: «فلو سلم» ما قيل أوّلا:

من أنّه لا نسلّم دلالة الآية على اعتبار المصلحة في التصرف في مال اليتيم، إمّا

______________________________

(1) جامع الشتات (الطبعة الحجرية) ج 1، ص 192 و 193

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 332

(3) لاحظ ج 15، ص 22، و ج 25، ص 165 و ج 28، ص 297

ص: 102

فهي (1) مخصّصة بما دلّ على ولاية الجدّ و سلطنته الظاهرة (2) في أنّ له أن يتصرّف في مال طفله بما ليس فيه مفسدة له، فإنّ (3) ما دلّ على ولاية الجدّ في النكاح معلّلا بأنّ

______________________________

لانصرافها إلى الأجانب، و عدم شمولها للأجداد. و إمّا لاحتمال عدم صدق اليتيم على الطفل مع حياة جدّه.

مع أنّ كلمة «أحسن» في الآية الشريفة ليست مسوقة لبيان معناها التفضيلي، بل سيقت لبيان غيره و هو الحسن المراد به عدم الحرج، و التصرف غير المفسد حسن.

و هذا يلائم عدم المفسدة.

و عليه فلا تدلّ الآية على اعتبار المصلحة في نفوذ تصرّف الولي في مال اليتيم.

و ثانيا:- بعد تسليم دلالتها على اعتبار المصلحة في التصرف في مال اليتيم- أنّها مخصّصة بأدلة جواز تصرف الجدّ في مال الطفل مع عدم المفسدة. و مقتضى هذا التخصيص كفاية عدم المفسدة في جواز تصرف الجد في مال الطفل، و عدم اعتبار المصلحة في جوازه.

(1) يعني: فالآية مخصّصة، هذا هو الجواب الثاني المذكور آنفا بقولنا: «و ثانيا بعد تسليم دلالتها .. إلخ».

(2) الظاهر أنه نعت ل «ما الموصول» المراد به الأدلة، و هي الإطلاقات الدالة على ثبوت الولاية. و ليست «الظاهرة» صفة ل «سلطنته» لعدم ذكرها في الأدلة، و إن كانت محتملة، لاستفادة السلطنة من تلك الأدلة و إن لم تشتمل هي على لفظ السلطنة.

(3) تعليل للظهور في أنّ للجدّ التصرف في مال الطفل بما ليس فيه مفسدة لمال الطفل، و ظهور الأدلة في جواز تصرف الجدّ في مال ولد ولده- بما ليس فيه مفسدة- إنّما هو بعد تقييدها بما دلّ على عدم جواز الإسراف، ضرورة أنّها مع الغضّ عن هذا التقييد تعمّ جميع الصور حتى صورة وجود المفسدة.

ثم إنّ المصنف قدّس سرّه استظهر ولاية الجدّ- بما ليس فيه مفسدة- من طوائف ثلاث من النصوص.

الاولى: ما دلّ على ولاية الجدّ في التزويج، و تقدّم ما يختاره على ما يختاره الأب،

ص: 103

..........

______________________________

كرواية علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام، قال: «سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته، فهوي أن يزوّج أحدهما، و هوى أبوه الآخر، أيّهما أحقّ أن ينكح؟

قال: الذي هوى الجدّ أحقّ بالجارية، لأنّها و أباها للجدّ» «1» بتقريب: أنّ مورد السؤال دوران أمر تزويج البنت بين من يهواه الجدّ، و من يهواه الأب مع فرض عدم سبق عقد أحدهما عليها. و أجاب عليه السّلام بتقديم رأي الجدّ، معلّلا بأنّ البنت و أباها يتعلقان بالجدّ.

و من المعلوم أنّ أولوية الجدّ بأمر النكاح تقتضي أولويته من الأب في الأموال. نعم لا بدّ من تقييد إطلاق ولاية كل منهما، بما لا يترتب عليه مفسدة كما لا يخفى.

الثانية: ما دلّ على أنّ الولد و ماله للأب، و هو النبوي المشهور المتقدم في عدة من النصوص: «أنت و مالك لأبيك».

و هذه الجملة تارة تدلّ بالمطابقة على جواز تصرّف الوالد في مال ولده، كما في الأخبار التي استند الأئمة عليهم الصلاة و السلام إلى النبوي لإثبات مشروعية أخذ الوالد من أموال ولده، كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في رواية محمّد بن مسلم: «و الوالد يأخذ من مال ابنه ما شاء .. و ذكر ان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال لرجل: أنت و مالك لأبيك» فيجوز تصرف الأب في مال ابنه مطلقا و إن لم يكن فيه مصلحة، نعم يقيّد الجواز بالتصرف المفسد.

و اخرى بالفحوى، بتقريب: أنّ سلطنة الجدّ على تزويج بنت ابنه تقتضي- بالأولوية القطعية- سلطنته على التصرف في الأموال. و هذه الولاية غير مقيدة بالغبطة و المصلحة، فهي ثابتة مطلقا و إن لم تكن بصلاح المولّى عليه، نعم يقيّد بما لا فساد فيه.

و تستفاد هذه الفحوى من رواية عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إنّي لذات يوم عند زياد بن عبد اللّه إذ جاء رجل يستعدي على أبيه، فقال: أصلح .. الأمير، إنّ أبي زوّج ابنتي بغير إذني. فقال زياد لجلسائه الّذين عنده: ما تقولون في ما يقول هذا الرجل؟ فقالوا: نكاحه باطل. قال: ثمّ أقبل عليّ، فقال: ما تقول يا أبا عبد اللّه، فلمّا سألني

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 219، الباب 11 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد، ح 8

ص: 104

البنت و أباها للجدّ (1). و قوله (2) صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنت و مالك لأبيك»

______________________________

أقبلت على الّذين أجابوه، فقلت لهم: أ ليس في ما تروون أنتم عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: انّ رجلا جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا، فقال له رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: أنت و مالك لأبيك؟ قالوا: بلى. فقلت لهم: فكيف يكون هذا و هو و ماله لأبيه، و لا يجوز نكاحه؟

قال: فأخذ بقولهم، و ترك قولي» «1».

و استشهاد الامام عليه السّلام بكلام النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم ظاهر في كون «مالك» بفتح اللام، لكونه عليه السّلام بصدد إثبات ولاية الجدّ على تزويج البنت، و هو فعل متعلق بالبضع، لا المال المعهود.

الثالثة: ما دلّ على ثبوت الولاية للجدّ على تزويج بنت ابنه، و لم يعلّل بما علّل به في معتبرة علي بن جعفر المتقدمة، و يتم ولايته في أموال الصغير بالفحوى، كمعتبرة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه. و لابنه أيضا أن يزوّجها. فقلت: فإن هوى أبوها رجلا، و جدّها رجلا؟ فقال: الجدّ أولى بنكاحها» «2».

و الحاصل: أنّ النصوص المتقدمة بطوائفها الثلاث تثبت ولاية الجدّ على التصرف في أموال الطفل مطلقا و إن لم يكن أحسن بحال المولّى عليه. فالآية الشريفة الناهية عن القرب بمال اليتيم إلّا بالتي هي أحسن تخصّص بهذه الأخبار الظاهرة في نفوذ التصرف ما لم يستلزم النقص و الفساد، و أما الصلاح و الأصلح فغير معتبر، هذا.

(1) هذا إشارة إلى الطائفة الأولى ممّا يصلح للتصرف في ظاهر الآية، و اختصاص القرب المنهي عنه بما يستلزم الفساد.

(2) معطوف على الموصول في «ما دلّ» أي: فإنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم ..، و هذا إشارة إلى الطائفة الثانية، و هي استشهاد الأئمّة الأطهار عليهم السّلام بالحديث النبوي على نفوذ تصرف الأب في مال ولده.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 218، الباب 11 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد، الحديث: 5

(2) المصدر، ص 217، الحديث: 1

ص: 105

خصوصا (1) مع استشهاد الإمام عليه السّلام به (2) في مضيّ نكاح الجدّ بدون إذن الأب، ردّا على من أنكر ذلك (3)، و حكم (4) ببطلان ذلك من (5) العامّة في مجلس بعض الأمراء (6)، و غير ذلك (7)، يدلّ (8) على ذلك (9).

مع (10 أنّه لو سلّمنا عدم التخصيص وجب الاقتصار عليه في حكم الجدّ،

______________________________

(1) وجه الخصوصية ما عرفته آنفا من أنّ ولاية الجدّ على البضع- المدلول عليها بالنبوي- تقتضي ولايته على المال بالفحوى.

(2) أي بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنت و مالك لأبيك».

(3) أي: أنكر مضيّ نكاح الجد بدون إذن الأب، و المنكر علماء العامة المجالسون للوالي.

(4) معطوف على «أنكر» يعني: و حكم ذلك المنكر ببطلان نكاح الجدّ بدون إذن الأب.

(5) هذا بيان ل «من» الموصول في قوله: «من أنكر».

(6) هو زياد بن عبد اللّه المذكور في رواية عبيد بن زرارة المتقدمة.

(7) أي: غير ما دلّ على ولاية الجد معلّلا، و غير قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنت و مالك لأبيك» و هذا الغير إشارة إلى الطائفة الثالثة ممّا يقتضي تخصيص الآية الشريفة.

(8) هذا خبر «إنّ» في قوله: «فإنّ ما دلّ» المتقدم في (ص 103).

(9) أي: على كفاية عدم المفسدة في تصرفات الجد في مال الطفل.

(10) هذا جواب ثالث عن الاستدلال بالآية على رعاية مصلحة الصغير.

و حاصله: أنّه لو سلّمنا عدم تخصيص آية «و لا تقربوا» بما دلّ على جواز تصرف الجدّ في مال الطفل مع عدم المفسدة، و قلنا بشمول إطلاق النهي في الآية المباركة مع دلالتها على اعتبار المصلحة للجدّ أيضا، وجب الاقتصار على التصرف ذي المصلحة في الجد دون الأب، إذ لا تشمله الآية، لعدم اليتم مع وجود الأب، فحينئذ يجوز للأب التصرف في مال طفله و لو بدون المصلحة. فلزوم مراعاة المصلحة ثابت في الجد دون الأب.

ص: 106

دون الأب. و دعوى (1) عدم القول بالفصل ممنوعة (2)، فقد حكي عن بعض (3)

______________________________

(1) الغرض من هذه الدعوى إثبات التساوي بين الأب و الجدّ في عدم جواز التصرف في مال الطفل إلّا مع المصلحة استنادا إلى عدم القول بالفصل، بدعوى: أنّه لم يفصّل بين تصرف الأب و الجد في مال الطفل، فلزوم مراعاة المصلحة ثابت في حقّ كلّ من الأب و الجدّ، و لا يختص بالجد.

(2) خبر «دعوى» و دفع لها، و حاصله: وجود القول بالفصل بينهما عن بعض متأخري المتأخرين، حيث قال ذلك البعض بجواز اقتراض الأب المعسر- المحتاج- من مال الصغير، دون الجدّ، فإنّه لا يجوز له ذلك.

(3) و هو المحقق الثاني قدّس سرّه، أفاد ذلك في شرح قول العلامة: «و لو ضمن- أي الولي- و اتّجر لنفسه و كان مليّا ملك الربح، و استحب له الزكاة. و لو انتفى أحدهما ضمن، و الربح لليتيم و لا زكاة» «1» فإنّ مقتضى إطلاق «الولي» عدم الفرق بين الأب و الجدّ في الضمان على تقدير الإعسار، كما يضمن غير الولي لو اتّجر بمال الطفل مع الملاءة. و علّق عليه المحقق الثاني بقوله: «يستثنى من ذلك الأب و إن كان معسرا» «2».

و ظاهره اختصاص الأب- من سائر الأولياء- بحكم، و هو جواز الاقتراض من مال ولده و الاتّجار به و عدم ضمانه. و مقتضى هذه العبارة القول بالفصل بين الأب و الجدّ، فلا يجوز للجدّ المعسر أن يقترض من مال الطفل ليتّجر به، بل يضمنه لو تلف.

و كيف كان فيكفي في منع دعوى الإجماع المركّب وجود القول بالفصل بين تصرف الأب و الجدّ. و عليه فلا وجه لما تقدم في (ص 96) في الاستدلال بالآية الشريفة من دعوى عدم القول بالفصل.

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 1، ص 329

(2) جامع المقاصد، ج 3، ص 5، و لاحظ أيضا مفتاح الكرامة، ج 3، ص 7، في اشتراط الملاءة، لكنّه سوّى بين الأب و الجد، كما نسبه صاحب المدارك أيضا إلى المتأخرين، فراجع ج 5، ص 19، مع اقتصار المحقق الكركي على الأب خاصة.

ص: 107

متأخّري المتأخّرين القول بالفصل بينهما (1) في الاقتراض مع عدم اليسر.

و يدلّ عليه (1) ما دلّ على أنّ الشخص و ماله- الذي منه مال ابنه- لأبيه، و ما دلّ (2) على أنّ الولد و والده لجدّه.

فهل أبوه و جدّه [أو جدّه (1)] يقوم مقامه (2) في المشاركة أو يخصّ هو (3) بالولاية؟

قولان: من (4) ظاهر أنّ الولد و والده لجدّه، و هو المحكيّ عن ظاهر جماعة،

______________________________

و الكفاية. و يظهر الأوّل من إطلاق الشرائع و النافع و التبصرة و الإرشاد و التحرير و القواعد و التذكرة و الدروس و اللمعة و كنز العرفان و الروضة و الرياض» «1».

و مورد كلامه قدّس سرّه و إن كان تزاحم الأجداد من دون تعرّض لموت الأب، إلّا أنّ المقصود بيان من يقدّم قوله من الأجداد، و لا فرق فيه بين وجود الأب و فقده بعد ثبوت أولوية الجدّ من الأب.

(1) اختلفت النسخ في عطف الجدّ على الأب بالواو، و ب «أو» ففي النسخة المصححة المعتمد عليها العطف ب «أو» و يكون مقصود المصنف قدّس سرّه بيان أنّ أب المفقود تثبت له الولاية بالأصالة على ما تقدّم من كون الجدّ كالأب وليّا على الصغير، و لكن هل تختص الولاية به؟ لفرض فقد الأب فيستقل بالتصرف، أم يشاركه غيره، و هذا الغير إمّا أب الجدّ و إمّا جدّ الجدّ.

و على هذا فالأنسب بسياق العبارة إرجاع ضميري «أبوه، جدّه» إلى «الجدّ» ليكون الغرض تحديد من يشارك جدّ الطفل. و لو أرجعنا الضميرين إلى الأب المفقود لزم كون أحد المشاركين هو أب الأب، من دون ذكر للمشارك، مع أنّ أب الأب- و هو جدّ الطفل- له شركة في الولاية لو لم يختصّ بها. و عليك بالتأمل في العبارة.

(2) أي: مقام الأب المفقود.

(3) أي: أب المفقود- أعني به جدّ الصغير- يختصّ بالولاية.

(4) هذا دليل ولاية أبي الميت و جدّه على الطفل، و حاصله: أنّ مقتضى ما دلّ على أنّ «الولد و والده لجدّه» هو كون ولاية الطفل لأبي الميت و جدّه، كما حكي عن جماعة.

قال في الجواهر: «لكن قد يظهر من خبر عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السّلام أولوية

______________________________

(1) المناهل، ص 105، و هو المراد من الحاكي في قول الماتن: «المحكي عن جماعة».

ص: 110

و من (1) أنّ مقتضى قوله تعالى وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ* «1» كون القريب أولى بقريبه من البعيد. فنفى (2) ولاية البعيد، و خرج منه (3) الجدّ (4) مع الأب، و بقي الباقي (5).

______________________________

الجدّ، باعتبار ولايته على الأب الذي هو ابنه بلا واسطة أو بوسائط» «2».

(1) هذا دليل القول الثاني، و هو: اختصاص الولاية بأبي الميت الذي هو الجدّ الأدنى للطفل، و محصل هذا الدليل: أنّ مقتضى قوله تعالى وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ* أولوية القريب من البعيد، و القريب هنا هو أبو الميت الذي هو الجدّ الأوّل للطفل، فإنّه أقرب إلى الطفل من جدّ الميت الذي هو الجدّ الثاني للطفل.

فإن قلت: الآية الشريفة- بمقتضى كون الأولوية فيها تعيينية لا تفضيلية- تنفي ولاية البعيد مع وجود القريب، و لازمه عدم مشاركة الجدّ أصلا للأب، لظهور الآية في اختصاص القريب بالولاية، و من المعلوم أنّ القريب إلى الطفل هو الأب، و معه لا وجه لولاية الجدّ أصلا، سواء أ كان هو الأدنى أم الأعلى.

قلت: نعم، الأولوية التعيينية تنفي ولاية ما عدا الأب، حتى الجدّ القريب، لكن النصوص أخرجت هذا الجدّ من العموم، و حكمت بولايته على الحفيد، و أمّا سائر الجدود فلا ولاية لهم بمقتضى الآية.

(2) يعني: فنفى قوله تعالى ولاية البعيد، أي: الجدّ العالي، و هو جدّ الأب المتوفّى.

(3) أي: خرج من عموم قوله تعالى وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ* و قد عرفت توضيح هذا الخروج بقولنا: «ان قلت .. قلت».

(4) أي: جدّ الصغير، إذ له الولاية المشتركة مع أب الطفل لو كان الأب حيّا.

(5) و هو أبو الجدّ و جدّ الجدّ، فإنّه لا ولاية لهم، لأنّ القريب إلى المولّى عليه هو الجدّ الأدنى لا سائر الجدود.

______________________________

(1) الأنفال، الآية 75، الأحزاب، الآية 6

(2) جواهر الكلام، ج 29، ص 211

ص: 111

و ليس (1) المراد من لفظ «الأولى» التفضيل مع الاشتراك في المبدء، بل هو نظير قولك: «هو أحقّ بالأمر من فلان» و نحوه (2). و هذا (3) محكيّ عن جامع المقاصد و المسالك و الكفاية.

______________________________

(1) هذا دفع توهم، و هو: أنّ الآية تدلّ على ولاية اولي الأرحام، الّذين منهم جدّ الأب، مع أحقيّة بعضهم- و هو أب الأب- و هذا ضدّ المقصود، أعني به نفي الولاية عن جدّ الأب، و إثباته لأبيه.

و محصل الدفع: أنّ هذا التوهم ناش من إرادة المعنى التفضيلي من كلمة «أولى» لكنه ليس كذلك، لإرادة التعيين منها، كما في آية الإرث، و كما في قولك: «فلان أحقّ بالخلافة من فلان» و كقوله عليه السّلام: «فإنّ الوقوف عند الشبهات خير من الاقتحام في الهلكات» و كما في الزوجة المتوفى عنها زوجها بعد العدة من قوله عليه السّلام: «هي أملك بنفسها» فإنّ صيغة التفضيل يراد منها أصل الوصف، من دون النظر إلى زيادته بالنسبة إلى فرد آخر.

(2) نظير قوله تعالى حكاية عن يوسف على نبينا و آله و عليه السلام «رَبِّ السِّجْنُ أَحَبُّ إِلَيَّ» فإنّ «الأحبّ» منسلخ عن المعنى التفضيلي، و إلّا يلزم حبّه عليه السّلام بما أرادته تلك المرأة منه، و يوسف عليه السّلام منزّه عن ذلك.

(3) يعني: و هذا القول الثاني حكاه السيد المجاهد قدّس سرّه- في عبارته المنقولة آنفا- عن المحقق و الشهيد الثانيين و الفاضل السبزواري. قال في المسالك: «و أمّا إقامة الجدّ مع أبيه مقام الأب مع الجدّ فعدمه أقوى».

و لم أجد تصريح المحقق الثاني بالعدم، و إنما قال: «و هل يكون للجدّ الأعلى مع الجدّ الأدنى ولاية؟ فيه نظر» «1». و لعل السيد المجاهد ظفر بكلام آخر في جامع المقاصد أو فوائده على الشرائع أو غيره، فنسب القول بالعدم إليه. كما لم أجد في الكفاية- بعد التتبع في البيع و الحجر و الوصية و النكاح- ما يدلّ على المطلب، فراجع.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 7، ص 171، جامع المقاصد، ج 5، ص 187

ص: 112

و للمسألة (1) مواضع أخر تأتي إن شاء اللّه [1].

______________________________

(1) أي: و لمسألة ولاية الأب و الجدّ على الطفل مواضع أخر كالزكاة و الحجر و النكاح، فما تقدّم من الأبحاث ليس استقصاء لجميع أطراف المسألة، فلاحظ.

______________________________

[1] ينبغي قبل التعرض لأدلة ولاية الأب على الصغير بيان ما هو الأصل في المسألة، فنقول و به نستعين:

لا إشكال في أنّ مقتضى الأصل عدم سلطنة أحد على غيره، لا في نفسه و لا في ماله.

و أمّا بعد أن ثبتت بإطلاق أدلتها، فلو شك في اعتبار شي ء في ولاية الأب و الجدّ فمقتضى الإطلاقات عدم اعتباره.

فالمراد بالأصل هو الإطلاق اللفظي، لا الأصل العملي كما هو ظاهر المتن، و ذلك لأنّ الأصل العملي يقتضي عدم نفوذ التصرف في مال أحد بلا وجه شرعي. فالأصل يثبت اعتبار العدالة في الولي، لأنّ المتيقّن من التصرف هو تصرف العادل، و لا يثبت عدم اعتبارها بالأصل. و عطف «الإطلاقات» على الأصل كالنص في أنّ المراد بالأصل هو الأصل العملي.

لكن لم يظهر المراد منه، إذ لو أريد به أصالة عدم اشتراط الولاية بالعدالة، فإن رجعت إلى إطلاق أدلة الولاية فليست دليلا على حدة في مقابل الإطلاق. و إن رجعت إلى غيره فلا أصل له، لحكومة ما دلّ على عدم جواز التصرف في مال الغير بدون إذنه.

و بالجملة: فالدليل على عدم اعتبار العدالة هو إطلاق أدلة الولاية. و مع الغض عنه يقتضي الأصل العملي اعتبارها.

ثم إنّه قد استدل على الولاية بأخبار مستفيضة مشتملة على طوائف أشير إليها في التوضيح.

و نوقش في الاستدلال بها. أمّا في الطائفة الاولى و هي نصوص تقويم الأب جارية الابن على نفسه فبأخصيّتها من المدّعى، و عدم المجال لدعوى عدم الفرق بين موردها و بين غيره. و ذلك لاحتمال كون جواز التقويم لأجل احتياجه إلى الجارية، كما في الإنفاق على نفسه، هذا.

لكن هذه المناقشة مندفعة، إذ في أخصيّتها أوّلا: أنّ تقويمها قيمة عدل يدلّ على لزوم

ص: 113

______________________________

حفظ ماليّة مال الصغير عادلة على الولي، و هو الأب. و هذا هو الضابط و المعيار في جواز تصرفه في مال الطفل، فلا خصوصية في المورد.

و ثانيا: أنّه لا وجه للحمل على الحاجة أوّلا، لكونه خلاف الظاهر، بل السؤال عن حكم العنوان الأوّلي دون الثانوي الاضطراري.

و بعبارة أخرى: وقع السؤال عن جواز وطئها بالعنوان الأوّلي.

و ثانيا: أنّه لا دليل على كون حاجته مجوّزة للتقويم المزبور.

هذا كله مضافا إلى: أنّه بعد تسليم الأخصية لا مانع من التعدّي عن مورده بالأولوية، لأهمية البضع من المال. فالتمسك بنصوص تقويم الأب جارية الابن على نفسه لإثبات ولاية الأب على الطفل في محلّه، هذا.

و أما في الطائفة الثانية- و هي أخبار الوصية- فبعدم دلالتها على جواز تصرف الوصي في مال كان للصغير في حال حياة الأب- كإرثه من أمّه، لأنّها إنّما تدل على جواز تصرفه في مال يملكه الطفل من تركة أبيه، هذا.

لكن فيه: أنّ ظاهر قول السائل: «و بمال لهم» هو التوصيف الفعلي، و كون الظرف مستقرّا، يعني: و بمال ثابت لهم، لا بمال يحصل لهم بموت أبيه. فتدلّ هذه الطائفة على جواز تصرف الوصي في مال الطفل في حال حياة الموصى، لا بعد موته حتى يقال: إنّ تصرف الوصي في مال الطفل هو تصرف الوصي بالتسبيب.

و أمّا الطائفة الثالثة- و هي أخبار التجارة بماله- فبما مرّ في الطائفة الثانية من عدم دلالتها على التجارة بمال الطفل زمان حياة أبيه، و إنّما تدل على جواز التجارة بماله بعد موت أبيه، و هذا تصرف من أبيه، للوصية الموجبة لاتصال تصرفات حياته بتصرفاته بعد موته.

لكن قد عرفت ما فيه.

و أمّا الطائفة الرابعة- التي لا بدّ من البحث في مفادها حتى يتضح صحة الاستدلال بها على ثبوت ولاية الأب و الجد على الطفل و عدم ثبوتها- فهي على صنفين:

أحدهما: ما يدلّ على حلية مال الولد للوالد مثل معتبرة محمّد بن مسلم عن

ص: 114

______________________________

الصادق عليه السّلام، قال: «سألته عن الرجل يحتاج إلى مال ابنه؟ قال: يأكل منه ما شاء بغير سرف.

و قال في كتاب على عليه السّلام: إنّ الولد لا يأخذ من مال والده شيئا إلّا بإذنه، و الوالد يأخذ من مال ابنه ما شاء ..» «1» الحديث، و غير ذلك من الروايات.

و ثانيهما: ما يدل على: أنّ مال الولد للوالد بدون ذكر الولد، كرواية يسار، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام أ يحجّ الرجل من مال ابنه و هو صغير؟ قال: نعم. قلت: يحجّ حجة الإسلام و ينفق منه؟ قال: نعم بالمعروف. ثم قال: نعم يحج منه و ينفق منه، إنّ مال الولد للوالد» «2».

أو مع ذكر الولد، كما في النبوي المعروف في رجل استعدى أباه: «أنت و مالك لأبيك» و قد وقع في جملة من الأخبار «3».

أمّا الصّنف الأوّل فالظاهر أنّه ليس في مقام إثبات الولاية للأب على ابنه، بل سيق لبيان جواز أخذ الأب مقدار نفقته من مال ولده، لأنّه مع فقره ممّن تجب نفقته على الولد الغني.

فهو أجنبي عن مسألة ولاية الأب عليه.

و أمّا الصّنف الثاني فلا بد من التكلم فيه حتى يظهر حقيقة الحال، فنقول و به نستعين:

إنّ اللام في نفسها في «لأبيك» تصلح للملك و الولاية و السلطنة على الانتفاع بالولد و بماله، لكن لا يمكن إرادة الملك منها هنا، إذ المفروض حرّية الولد و عدم صيرورته ملكا لأحد. و كذا ماله المضاف إليه، فإنّه لا يعقل كون مال واحد في زمان واحد مضافا بهذه الإضافة بنحو الاستقلال إلى شخصين.

و حمل اللّام على الولاية ينافيه ورود «لأبيك» تارة في خصوص الولد الكبير، لعدم ولاية الأب على ولده الكبير و لا على ماله شرعا قطعا، و إخراج المورد قبيح. و اخرى في

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 195، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به، الحديث: 1 و نحوه الحديث: 2

(2) المصدر، الحديث: 4

(3) المصدر، ص 197، الحديث 8 و 9

ص: 115

______________________________

الأعم منه و من الصغير.

و حمل اللام على السلطنة على الانتفاع به و بماله لا يثبت الولاية، و ينافيه تقويم الجارية على نفسه بمعنى بيعها من نفسه، لأنّ مجرد الانتفاع بالولد و ماله لا يوجب سلطنته على بيع ماله، بل صحة بيعه منوطة بولايته، إذ يعتبر في المتعاقدين أن يكونا مالكين أو مأذونين من المالكين أو مأذونين من الشارع، كالأب و الجد و الفقيه الجامع للشرائط.

و لأجل الإشكال على حمل اللام على المعاني المذكورة التجأ بعض إلى حمل اللام على معنى يناسب جميع الموارد من الولد الكبير الرشيد، و وجوب الإعطاء على الولد مقدار حاجة الوالد، و عدم حبس الأب بإتلافه مال الولد و إن كان كبيرا، و ولاية الأب على جميع التصرفات الراجعة إلى الولد و ماله إذا كان صغيرا. و ذلك المعنى المناسب هو جعل اللام للتعليل، و الغرض منه الإشارة إلى كون الولد موهوبا للأب، و أنّ الأب من معدّات تكوّن الولد و وجوده، فللأب دخل إعدادي في تكوين الولد.

فكلّ ما للولد- كنفسه- من آثار وجود الأب و تكوّن الولد من الأب، و كونه من آثار وجوده يوجب ترتب آثار شرعية عليه، من جواز الانتفاع بماله إذا كان فقيرا، و من عدم جواز حبسه بإتلاف ماله ولده و إن كان كبيرا، و من ولايته على جميع التصرفات الراجعة إلى ولده و ماله إذا كان صغيرا.

كما يدلّ عليه مكاتبة محمّد بن سنان: «انّ الرضا عليه السّلام كتب إليه فيما كتب من جواب مسائله: و علّة تحليل مال الولد لوالده بغير إذنه- و ليس ذلك للولد- لأنّ الولد موهوب للوالد في قوله عزّ و جلّ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ الذُّكُورَ، مع أنّه المأخوذ بمؤنته صغيرا و كبيرا، و المنسوب إليه و المدعوّ له، لقوله عزّ و جلّ ادْعُوهُمْ لِآبٰائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّٰهِ. و لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: أنت و مالك لأبيك. و ليس للوالدة مثل ذلك، لا تأخذ من ماله شيئا إلّا بإذنه أو بإذن الأب. و لأنّ الوالد مأخوذ بنفقة الولد، و لا تؤخذ المرأة بنفقة ولدها» «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 197، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به، الحديث: 9

ص: 116

______________________________

و لو نوقش في هذا المعنى لكلمة اللام «بأنّ الحمل على أمر تكويني إخبار عن أمر خارجي، لا إنشاء حكم شرعي كما هو وظيفة الشارع» فغايته أنّه يصير هذا الكلام مجملا، و هو لا يقدح في الاستدلال بسائر جمل الروايات الظاهرة في الولاية المشتملة على «أنت و مالك لأبيك».

مضافا إلى: ما تقدم في الطائفة الاولى و الثانية من إنّها ظاهرة في ثبوت الولاية للأب، فلا ينبغي الإشكال في ثبوت الولاية للأب على ولده الصغير.

ثم إن هنا أمور ينبغي التنبيه عليها:

التنبيه الأوّل: أنّه هل يعتبر العدالة في ولاية الأب على التصرف في مال الطفل أم لا؟

المنسوب إلى المشهور العدم، لوجوه:

الأوّل: الأصل. و قد تقدم أنّ الأصل يقتضي اعتبار العدالة، اقتصارا في مخالفة الأصل على القدر المتيقن، و هو كون الولي عادلا.

و قد يقرر الأصل بوجوه:

منها: أنّ الأصل عدم تعلق الجعل الشرعي بقيد الولاية المجعولة شرعا قطعا. نظير الشك في جعل قيد في المركّبات الارتباطية كالصلاة، فكما يجري الأصل هناك، فكذلك هنا.

و فيه: أنّ أصالة عدم تعلق الجعل الشرعي بقيد الولاية لا يثبت كون الأب وليّا مطلقا و إن لم يكن عادلا إلّا على القول بالأصل المثبت.

إلّا أن يقال: إنّ إثبات شرط للمركّب أو نفيه عنه بالبراءة ليس مثبتا، كاستصحاب الطهارة، فإنّ من يستصحبها يصير واجدا للشرط، و أثره جواز الصلاة مع هذه الطهارة المستصحبة. و ليس عنوان «المتطهّر» موضوعا للحكم حتى يقال: إنّه لا يثبت باستصحاب الطهارة إلّا على القول بالأصل المثبت.

ص: 117

______________________________

لا يقال: إنّ أصالة عدم شرطية العدالة في الولاية تعارض بأصالة عدم جواز التصرف في مال الطفل. فالمرجع حينئذ أصالة عدم الولاية، أو عدم نفوذ معاملة الأب في مال الطفل، كما هو مقتضى أصالة الفساد.

فإنّه يقال: الشك في نفوذ المعاملة و فسادها ناش من الشك في شرطية العدالة و عدمها في الولاية. و مع جريان أصالة عدم الشرطية فيها يرتفع الشك في صحة المعاملة و فسادها. و من الواضح حكومة الأصل السببي على المسببي.

و منها: استصحاب عدم شرطية العدالة أزلا.

و فيه: عدم اعتبار الاستصحاب في الأعدام الأزلية، لما فيه من الإشكالات المذكورة في محلها.

و منها: غير ذلك من الوجوه المقررة في الأصل غير الخالية عن الإشكال.

ثم إنّ التشبّث بالأصل إنّما يصحّ بعد فرض عدم الدليل الاجتهادي، إذ معه لا تصل النوبة إلى الأصل العملي كما لا يخفى.

الوجه الثاني: الإطلاقات التي تقدّمت جملة منها.

قيل: و يمكن أن يراد بها الأعم الشامل لإطلاقات العقود، لشمول «العقد» لما إذا صدر من الأب و الجدّ غير العادلين في مال الطفل.

لكن الظاهر أنّ إطلاقات العقود سيقت لبيان حكم آخر، و هو نفوذ العقود و لزومها، و ليست في مقام بيان ما يعتبر في المتعاقدين حتى يكون لها إطلاق من هذه الجهة.

الوجه الثالث: نفي الخلاف كما عن المفاتيح من قوله: «و يشترط فيهما الإسلام و العقل لا العدالة، بلا خلاف. و قيل: بل يجوز ولاية الكافر إذا كان المولّى عليه كافرا و لم يكن له وليّ مسلم. و هو حسن».

ص: 118

______________________________

لكن يشكل الاعتماد على ما ادعى عليه من نفي الخلاف مع وجود المخالف، و القول باعتبار العدالة في الأب و الجدّ كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

الرابع: السيرة القطعية المستمرة من زمن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم إلى زماننا على عدم التفتيش عن كيفية تصرفات آباء الأطفال و الأجداد في أموالهم، و عدم معاملة الأجنبي معهم حتى يثبت عدالتهم هذا.

و قيل: باعتبار العدالة فيهما كما عن الوسيلة و الإيضاح، فاستدل في الأخير بما حاصله: أنه يستحيل من الحكيم تعالى شأنه أن يجعل فاسقا خائنا وليّا على القاصر الذي لا يستطيع على إصلاح أموره، فلا بدّ أن يكون الوليّ عادلا ليكون أمينا صائنا لنفس الطفل و ماله.

و فيه: أنّ مقتضى هذا الوجه اعتبار الأمانة في الولي، لا اعتبار العدالة فيه إلّا على نحو الموضوعية كإمام الجمعة و الجماعة. و ذلك غير ثابت.

و استدل له أيضا بآية الركون الى الظالم.

و فيه: أنّ الظاهر إرادة حكّام الجور من الظالم أوّلا. و عدم صدق الركون الى الظالم على ولي الطفل ثانيا. و عدم كون المعاملة بمال الطفل معاملة بمال الغير، بل معاملة بمال نفسه بمقتضى «أنت و مالك لأبيك» ثالثا.

فتلخص ممّا ذكرنا: عدم نهوض دليل معتدّ به على اعتبار العدالة، في الأب و الجد، هذا.

التنبيه الثاني: هل يعتبر في تصرف الأب و الجد في مال الطفل المصلحة؟ أو عدم المفسدة، أم لا يعتبر شي ء منهما، فيصح التصرف حتى مع المفسدة، وجوه.

قد يوجه الأخير بإطلاق الأدلة، كقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنت و مالك لأبيك» و «أنّ الولد و ماله موهبة من اللّه سبحانه لأبيه» كما ورد في التعليل المروي عن مولانا الامام الرضا صلوات اللّه و سلامه عليه: أنّ علة تحليل مال الولد لوالده هي كون الولد موهوبا للوالد، كما في قوله

ص: 119

______________________________

تعالى يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ الذُّكُورَ و مثل هذا الإطلاق ينفي اعتبار وجود المصلحة و عدم المفسدة.

كما يوجّه اعتبار عدم المفسدة بما يقيّد إطلاق أدلة الولاية، كصحيحة أبي حمزة الثمالي و رواية أبي الحسين بن أبي العلاء المذكورتين في المتن، فإنّهما ظاهرتان في تحديد التصرف في مال الطفل، و أنّه لا بدّ أن لا يكون موجبا للفساد، بقرينة الاستشهاد بالآية المباركة. فالتصرف في مال الطفل إن كان مقرونا بالفساد لا ينفذ و لا يصح، هذا.

و يوجّه اعتبار المصلحة في صحة تصرف الأب و الجد في مال الطفل بوجوه:

الأوّل: الأصل، إذ المتيقن من جواز التصرف في مال الغير هو التصرف الذي يكون مصلحة للطفل.

الثاني: قوله تعالى وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ* فإنّ الأحسن إن أريد به معناه التفضيلي فيدل على اعتبار الأصلح فضلا عن المصلحة و إن أريد به غير معناه التفضيلي فالظاهر أنّ المراد بالحسن هو المصلحة.

الثالث: أنّ دليل ولاية عدول المؤمنين يدلّ على اعتبار المصلحة في ولايتهم. و الظاهر أنّ المناط فيها- و هو قصور الطفل عن إدارة شؤونه و حفظ مصالحه- موجود في ولاية الأب و الجدّ، مع عدم دليل يدل في المقام على خلافه. و لا بدّ من الإشارة إلى روايات الباب حتى يظهر ما هو الحق و الصواب، فنقول و به نستعين:

إنّ الأخبار على طوائف:

منها: ما تشتمل على قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنت و مالك لأبيك» الوارد في كل من التصرف الاعتباري كالتزويج، كروايتي عبيد بن زرارة و علي بن جعفر تعليلا لنفوذ تزويج الجد، و تقدمه على الأب «بأنّ الأب و ماله لوالده» أو «أنّ الابنة و والدها لجدّها»، و التصرف الخارجي في مال الطفل، كرواية العلل المتقدمة في (ص 91) و رواية سعيد بن يسار المتقدمة في (ص 90) الدالتين على جواز الأخذ من مال الولد للوالد، و رواية محمّد بن مسلم المتقدمة في (ص 81) المتضمنة لإذن الأب في المضاربة، و مقتضى عموم التعليل

ص: 120

______________________________

بكون إذن الأب نافذا هو نفوذ الإذن في مطلق تصرفات الأب في مال الابن، و إن كان مضرّا، فضلا عن عدم كونه مصلحة. فمن هذه الطائفة يستفاد إطلاق تصرفات الأب و الجدّ في مال الصغير.

و من طوائف الأخبار ما تدل على تقيد التصرف بالضرورة و الاحتياج، كرواية الحسين بن أبي العلاء المتقدم في (ص 93) و صحيحة أبي حمزة الثمالي المذكورة في (ص 94). و الظاهر أنّهما ليستا من أدلة ولاية الأب و الجد على مال الصغير، بل هما في مقام بيان جواز أخذ النفقة من مال الطفل، إذ نفقة الأب الفقير على ولده الغني. فموردهما التصرف الخارجي، لا الاعتباري، حتى يثبت لهما ولاية التصرف في المعاملات المتعلقة بأموال الطفل. هذا.

و من تلك الطوائف ما تدل على اعتبار مراعاة عدم الضرر في التصرف في مال الطفل، كصحيحة الكناني المتقدمة في (ص 80) الدالة على تقويم الجارية قيمة عدل.

و يستفاد منها اعتبار عدم الضرر في تصرف الأب في مال الطفل، و عدم النقص المالي في ماله.

و بتقييد الإطلاقات بمثل هذه الصحيحة يستفاد اعتبار عدم لزوم الضرر في تصرفات الأب، و كفاية عدم المفسدة في نفوذ تصرفاته في مال الطفل.

لكن رفع اليد عن ظاهر الآية الشريفة- و هو مراعاة الأحسن- مشكل.

التنبيه الثالث: في ولاية الجد، و الكلام فيها يقع في جهات. و قبل التعرض لها ينبغي التكلم فيما يقتضيه الأصل العملي إن فقد الدليل الاجتهادي، و وصلت النوبة إلى الأصل، فنقول:

إنّ مقتضى الأصل العملي عدم ولاية الجد الأعلى إذ المتيقن من الجدّ هو أبو الأب، فولاية الجدّ العالي خالية عن الدليل. إلّا إذا ثبت إجماع على مساواة الأب مع آبائه في الولاية على الطفل كما ادّعي.

لكنه غير ثابت، لاحتمال استناد المجمعين إلى بعض الروايات، فلا بدّ حينئذ من الرجوع إليها، لسقوط الإجماع عن الاعتبار.

ص: 121

______________________________

نعم أصل ثبوت ولاية الجدّ مشهور بين الأصحاب كما قيل.

و يمكن الاستدلال على ولايته بصحيحة عليّ بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته، فهوي أن يزوّج أحدهما، و هوى أبوه الآخر، أيّهما أحقّ أن ينكح؟ قال: الذي هوى الجد أحقّ بالجارية، لأنّها و أباها للجد» «1».

لكنه مختص بالنكاح، و يشكل التعدي عنه الى التصرفات المالية، لمنع الأولوية لولاية الأب و الجدّ على نكاح البكر البالغة الرشيدة مع عدم ولايتهما على التصرف في مالها.

و أمّا ذكر قول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في رواية عبيد بن زرارة فهو في مقام إلزام من حضر في مجلس بعض الأمراء، لا في مقام إثبات ولاية الجد حتى تثبت ولايته في المال و النكاح معا.

لكن هنا روايات سبع تدل على ولاية الجد للأب على تزويج الصغيرة «2».

الّا أنّ موردها النكاح الذي هو أخصّ من المدّعى، إذ المقصود إثبات الولاية للجد في التصرفات المالية أيضا.

نعم يمكن إثباتها بالسيرة، كما يمكن إثباتها بقوله عليه السّلام في صحيحة ابن جعفر المتقدمة آنفا: «لأنّها و أباها للجد» بتقريب: أنّه تعليل لثبوت ولايته في النكاح و في غيره، فإنّ هذا التعليل صالح لأن يكون علّة لجعل الولاية المطلقة للجدّ، فليتأمّل.

و بالجملة: فلا ينبغي الإشكال في ولاية الجد، فإن لم يمكن إثباتها بنحو الإطلاق من الروايات، فلا مانع من إثبات إطلاقها بالسيرة القطعية الثابتة، لولاية الجد في جميع شؤون الطفل من النكاح و التصرفات المالية من صدر الإسلام من غير نكير إلى زماننا هذا.

و أمّا الجهات المتعلقة بهذا التنبيه:

فمنها: أنّ ولاية الجدّ هل هي عرضية أم طولية؟ المحكي عن كثير من القدماء إناطة ولاية الجد بحياة الأب في عقد النكاح، استنادا إلى رواية الفضل بن عبد الملك عن

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 219، الباب 11 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد، ح 8.

(2) المصدر، ص 218- 219.

ص: 122

______________________________

أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إنّ الجد إذا زوّج ابنة ابنه و كان أبوها حيّا و كان الجد مرضيا جاز، قلنا: فإن هوي أبو الجارية هوى، و هوى الجد هوى، و هما سواء في العدل و الرضا؟ قال: أحبّ إليّ أن ترضى بقول الجد» «1».

و لكن لا مفهوم لهذه القضية الشرطية، بل هي سيقت لتحقيق الموضوع.

مضافا إلى ضعف سندها و إعراض الأصحاب عنها، لما تقدّم عن العلّامة من دعوى الإجماع على ولاية الفاسق في التزويج.

فإن قلت: نصوص ولاية الجد على نكاح الطفل دلّت على ولايته في حال حياة أبي الطفل، و لا دليل على ولايته بعد موته، فيرجع إلى أصالة عدم الولاية. فما عن كثير من القدماء من اختصاص ولاية الجد بحال حياة ابنه متين.

قلت: لا مانع من استصحاب ولايته الثابتة حال حياة ابنه، و لا مجال لأصالة عدم الولاية، لأنّ الشك ليس في حدوثها، بل الشك في بقائها، و هو مجرى الاستصحاب، و الشك هنا من مصاديق الشك في رافعية الموجود، و هو الموت.

نعم تجري أصالة عدم الولاية إن لم تثبت ولايته سابقا، كما إذا كان الولد نطفة حين موت والده، فإنّ الجدّ ليس وليّا على الطفل الذي هو نطفة حين وفاة أبيه. و هذا شك في حدوث الولاية، فالجاري فيه أصالة عدم الولاية.

هذا مع الغضّ عن السيرة، و إلّا فلا تصل النوبة الى الأصل العملي.

فتلخص: أنّ ولاية الجد عرضيّة و مستقلة، و لا تناط بحياة ابنه و لا بموته.

و من تلك الجهات: أنّ مقتضى الروايات الثمانية الدالة على ولاية الأب و الجدّ في تزويج الطفل هو كون ولاية الجد في عرض ولاية الأب.

لكن ظاهر العلّامة في وصايا التذكرة خلاف ذلك، حيث قال: «ولاية الأب مقدّمة على ولاية الجد، و ولاية الجدّ مقدّمة على ولاية الوصي للأب، و الوصي للأب أو الجد أولى

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 218، الباب 11 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد، ح 4

ص: 123

______________________________

من الحاكم» «1». فإن ظاهره طولية ولاية الجد و تأخرها رتبة عن ولاية الأب. و هو خلاف ظهور تلك الروايات في عرضيّة ولاية الجد للأب، لا طوليتها.

و من تلك الجهات: أنّ الجدّ إذا تعدّد، فهل الولاية تثبت للجميع أم تختص بالجد القريب؟ فإن كان المستند في ولاية الجد الأخبار ثبتت الولاية لجميعهم، و إن كان هو السيرة فالمتيقن هو أقرب الأجداد.

و من تلك الجهات: أنّ الظاهر اختصاص الولاية بالأب و الجدّ النسبيين دون الرضاعيين، لأنّهما- على فرض صدق الأب و الجد عليهما حقيقة- تنصرف الأدلة عنهما، و لم نقف على تعرض أحد للحوق الرضاعيين بالنسبيين. و دليل تنزيل الرضاع منزلة النسب ناظر إلى الأوصاف و الأحكام الظاهرة. و على فرض الشك في شمول دليل الولاية لهما فمقتضى الأصل عدمها.

و أمّا ولاية الأب و الجدّ على من ولد منهما بالزنا، فالظاهر ثبوتها لهما، لصدق الأب و الجد عليهما حقيقة بالنسبة إلى هذا الولد. و هذه المعاني الحقيقيّة العرفية موضوعات للأحكام الشرعية.

و أولى بثبوت الولاية للأب و الجد ما إذا كان تولد الولد منهما على الوجه المحرّم غير الزنا، كالتولد من وطي محرّم بالعرض كالوطي في حال الحيض و الإحرام و الصوم، أو من تلقيح ماء أجنبي في جوف المرأة، فإنّ الولد في جميع هذه الصور لصاحب الماء، و مقتضى موضوعية المعاني العرفية للأحكام الشرعية ثبوت الولاية و غيرها من الأحكام الشرعية للأب و الجدّ إلّا ما خرج كالإرث، فإنّ الزنا مانع عنه.

و هل للولي من الأب و الجدّ ولاية على الطلاق، و هبة مدة المتعة، و فسخ عقد النكاح بأحد موجباته أم لا؟ المسألة مبنية على وجود الإطلاق أو العموم في أدلة الولاية و عدمه.

فعلى الأوّل تثبت ولايته في جميع أمور الطفل. و على الثاني لا تثبت لأنّ السيرة دليل لبّيّ لا بدّ من الأخذ بالقدر المتيقن منه.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 510، السطر 22

ص: 124

و المراد منه: الفقيه الجامع لشرائط الفتوى (1).

و قد رأينا هنا (2) ذكر مناصب الفقيه امتثالا لأمر أكثر حضّار مجلس المذاكرة، فنقول مستعينا باللّه:

جواز التقليد للعامي.

و تفصيل الكلام في هذا المقام (1) موكول إلى مباحث الاجتهاد و التقليد.

الثاني: (2) الحكومة، فله الحكم بما يراه حقّا في المرافعات و غيرها في الجملة (3).

و هذا المنصب (4) أيضا ثابت له بلا خلاف فتوى و نصّا. و تفصيل الكلام فيه (5) من حيث شرائط الحاكم و المحكوم به و المحكوم عليه موكول إلى كتاب القضاء.

الثالث (6) ولاية (7) التصرّف في الأموال و الأنفس،

مع قطع النظر (1) عن كون تصرّف غيره منوطا بإذنه أو غير منوط به، و مرجع هذا (2) إلى كون نظره سببا في جواز تصرّفه.

الثاني (3) عدم استقلال غيره بالتصرّف، و كون (4) تصرّف الغير منوطا بإذنه و إن لم يكن هو (5) مستقلّا بالتصرّف. و مرجع هذا (6) إلى كون نظره شرطا في جواز

______________________________

في تصرّفه، كولايته على الأوقاف التي لا وليّ لها، و على القصّر كالصبيان و المجانين، فإنّ الفقيه وليّ في هذه الموارد، فله التصدّي لها مطلقا، سواء أ كان مباشرة أم تسبيبا بالإذن لغيره، أو بنصبه وليّا.

و ليس لازم هذا الاستقلال إناطة جواز تصرف الغير بإذن الفقيه. فليس كل مورد يستقل الفقيه فيه بالتصرف لا يجوز تصرف غيره، إلّا بالإذن، بل يجوز لغيره التصرف بدون إذنه، كالزكاة، حيث إنّ للمالك تزكية ماله بدون إذن الفقيه، فهو كالحاكم مستقل في إخراج الزكاة، و ليس جواز فعله منوطا بنظر الحاكم.

(1) وجه عدم النظر هو اجتماع استقلال الحاكم بالتصرف مع كون تصرف الغير منوطا بإذنه، و مع عدم إناطة تصرفه بإذن الحاكم، كما إذا كان له أيضا ولاية التصرف بالاستقلال كالزكاة على ما مرّ آنفا.

(2) أي: الوجه الأوّل من وجهي الولاية، و محصله: أنّ نظر الفقيه سبب تام لجواز تصرفه، و ليس لشي ء آخر دخل في سببيّة نظره.

و ببيان آخر: ليس جواز تصرفه مشروطا بشي ء آخر غير إرادته، فهي علّة تامة لجوازه.

(3) أي: الوجه الثاني من وجهي الولاية عدم استقلال غير الفقيه بالتصرف، بأن يكون جواز تصرّفه منوطا بإذن الفقيه و إن لم يكن الفقيه مستقلّا بالتصرّف، كالتّقاصّ، فإنّه على ما قيل: يجوز لغير الحاكم بإذنه و إن لم يجز ذلك للحاكم بالاستقلال.

(4) معطوف على «عدم» عطفا تفسيريا، و مرجع ضمير «بإذنه» هو الفقيه.

(5) أي: و إن لم يكن الفقيه مستقلّا بالتصرف كالتقاص على قول كما مرّ آنفا.

(6) أي: الوجه الثاني، و هو عدم استقلال غير الفقيه بالتصرف، و حاصله: أنّ نظر

ص: 128

تصرّف غيره (1).

و بين موارد الوجهين (2) عموم من وجه.

ثمّ إذنه (3) المعتبر في تصرّف الغير: إمّا أن يكون على وجه الاستنابة، كوكيل الحاكم.

______________________________

الفقيه شرط في صحة تصرف غيره كصلاة الميت الذي لا وليّ له، فإن صحة صلاة غيره منوطة بإذنه، دون وجوبها، لأنّها واجبة كفائيّا على الجميع.

(1) هذا الضمير و ضمير «نظره» راجعان إلى الفقيه.

(2) و هما وجها ولاية الفقيه من استقلاله بالتصرف، و من عدم استقلال غيره بالتصرف. و الأولى إسقاط كلمة «موارد» بأن يقال: «و بين الوجهين عموم من وجه».

و كيف كان فمادة اجتماعهما هي التصرف في سهم الإمام عليه السّلام، فإنّ الفقيه مستقل في التصرف فيه على الأظهر، و تصرف غيره فيه منوط بإذنه. و كذا التصرف في مجهول المالك على الأقوى.

و مادة الوجه الأوّل استقلال الحاكم في التصرف في الزكاة، و عدم اشتراط تصرف غيره بإذنه.

و مادة الوجه الثاني هي التقاص، فإنّ تصرف غير الفقيه فيه منوط بإذنه، مع عدم استقلال الحاكم بالتصرف فيه على ما قيل.

(3) مبتدء، و خبره جملة «إما أن يكون ..» و غرضه بيان كيفية إذن الحاكم لغيره في التصرف على كلا الوجهين: من استقلال الفقيه في التصرّف، و من إناطة تصرف الغير بإذنه. توضيحه: أنّ استقلال الحاكم بالتصرّف يقتضي أن يكون هو المتصرّف سواء أ كان تصرفه بالمباشرة كتصدّيه بنفسه لأمور الأوقاف، أم بالتسبيب كتوكيل غيره في التصدي لها، فإنّ التوكيل تفويض سلطنة الموكّل، ففعل الوكيل يضاف إلى الموكّل. و كنصبه متولّيا على الوقف.

و الفرق بين الوكيل و المتولّي هو: أنّ الوكيل ينعزل بموت الموكل، لأنّه مقتضى العقود الإذنية التي منها الوكالة. و المتولّي ينعزل بموت من نصبه على ما قيل،

ص: 129

و إمّا (1) أن يكون على وجه التفويض و التولية، كمتولّي الأوقاف من قبل الحاكم.

و إمّا (2) أن يكون على وجه الرضا، كإذن الحاكم لغيره في الصلاة على ميّت لا وليّ له.

الوجوه المذكورة،

«1»، فَلْيَحْذَرِ الَّذِينَ يُخٰالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ (1) أَنْ تُصِيبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ يُصِيبَهُمْ عَذٰابٌ أَلِيمٌ «2»، و أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ «3»، و إِنَّمٰا وَلِيُّكُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ .. «4» الآية،

______________________________

منوطة بدعوى الملازمة بين وجوب الإطاعة و الولاية. و هي ممنوعة، لانفكاكهما كما في وجوب إطاعة الامّ على الولد، مع وضوح عدم ولايتها عليه. و كذا وجوب إطاعة الولد الكبير الرشيد لوالده، مع عدم ولايته عليه» مندفع بأنّ ذلك في غير أمره سبحانه و تعالى و النبي و آله المعصومين «عليهم الصلاة و السلام» الّذين هم علل التكوين، و مبدأ الموجودات الإمكانية، و مجاري الفيض على جميع ما اكتسى ثوب الوجود.

فالملازمة بين إطاعة اللّه عزّ و جلّ و النبي و الأئمّة الطاهرين عليهم أفضل صلوات المصلين و بين ولايتهم عليهم السّلام في غاية الوضوح، فلا ينبغي أن يقال: إنّ ما دلّ على وجوب إطاعتهم عليهم السّلام أجنبي عن مسألة الولاية.

(1) بناء على رجوع الضمير إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم. قال في المجمع: «حذّرهم سبحانه و تعالى عن مخالفة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم» «5» و نقل في البحار عن تفسير فرات: «قيل: يا با جعفر حدّثني في من نزلت؟ قال: نزلت في رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، و جرى مثلها من النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في الأوصياء في طاعتهم» «6».

و أمّا بناء على رجوع الضمير في «أمره» إليه تعالى كان الخطاب للمعرضين عن أوامره و نواهيه عزّ و جلّ، و لا تكون الآية حينئذ دليلا على لزوم إطاعة أولياءه في غير جهة التبليغ.

______________________________

(1) الأحزاب، الآية 36

(2) النور، الآية 63

(3) النساء، الآية: 59

(4) المائدة، الآية: 55

(5) مجمع البيان، ج 7، ص 249

(6) بحار الأنوار، ج 24، ص 301 و 302، الحديث: 58

ص: 132

و غير ذلك (1) [1].

______________________________

(1) مثل ما استدلّ به في برهان الفقه على ذلك بقوله تعالى فَلٰا وَ رَبِّكَ لٰا يُؤْمِنُونَ حَتّٰى يُحَكِّمُوكَ فِيمٰا شَجَرَ بَيْنَهُمْ و قوله تعالى فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِي شَيْ ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ «1».

و يدل عليه أيضا قوله تعالى وَ آتَيْنٰاهُمْ مُلْكاً عَظِيماً «2» بضميمة ما ورد في تفسير الملك العظيم بفرض الطاعة و أنّ «من أطاعهم أطاع اللّه و من عصاهم عصى اللّه فهو الملك العظيم» «3».

و قوله تعالى وَ اعْتَصِمُوا بِحَبْلِ اللّٰهِ جَمِيعاً «4» و غير ذلك من الآيات الكثيرة

______________________________

[1] لا يخفى أنّ غرض المصنف قدّس سرّه الخروج عن أصل عدم الولاية بكلا معنييها- و هما الاستقلال بالتصرف و توقف تصرف الغير على إذنه- في خصوص النبي و الأئمة المعصومين «صلى اللّه عليه و عليهم أجمعين». و على هذا فالأولى كما في بعض الحواشي سوق العبارة هكذا: «خرجنا عن هذا الأصل في الولاية بكلا معنييها في خصوص النبي و آله أوصيائه المعصومين «صلوات اللّه عليهم أجمعين إلى يوم الدين». أمّا بالمعنى الأوّل فبالأدلة الأربعة .. و أمّا بالمعنى الثاني فبأخبار خاصة تدلّ على وجوب الرجوع إليهم .. إلخ».

و كيف كان فالداعي إلى البحث عن ولايتهم «عليهم الصلاة و السلام» مع خروج ذلك عن وظيفتنا، و وضوح نفوذ كل تصرف يصدر منهم «عليهم الصلاة و السلام» في الأموال و الأنفس، كما إذا باع احد منهم «صلوات اللّه عليهم» مال زيد من عمرو، فإنّه نافذ سواء رضي

______________________________

(1) برهان الفقه، كتاب الصوم، بحث ثبوت الهلال بحكم الحاكم، و الآيتان في سورة النساء: 65 و 59

(2) النساء، الآية 54

(3) بحار الأنوار، ج 23، ص 290، ح 17، و ص 285، ح 1، و ص 287، ح 7- 11 و ص 291- 292 ح 21 الى 25، و ص 301، ح 57

(4) آل عمران، الآية 103.

ص: 133

و قال النبي (1) صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كما في رواية أيّوب بن عطية (2) «أنا أولى بكلّ مؤمن من نفسه». و قال في يوم غدير خم: «ألست أولى بكم من أنفسكم؟ قالوا: بلى، قال: من كنت مولاه فهذا عليّ مولاه» «1».

و الأخبار في افتراض طاعتهم و كون معصيتهم كمعصية اللّه كثيرة، يكفي في ذلك (3) منها مقبولة (4) عمر بن حنظلة

______________________________

و الأخبار المتواترة الدالة على وجوب إطاعتهم و متابعتهم، و المحذّرة عن مخالفتهم، فراجع غاية المرام و البحار.

(1) هذا شروع في الاستدلال بالسّنة.

(2) و هو الحذّاء، قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم يقول:

أنا أولى .. إلخ» «2».

(3) أي: في ولايتهم عليهم السّلام و افتراض طاعتهم، و ضمير «منها» راجع إلى الأخبار.

(4) فاعل «يكفي» أي: يكفي في ثبوت ولايتهم عليهم السّلام من الأخبار مقبولة عمر بن حنظلة، التي ورد فيها- بعد بيان صفات القاضي الإمامي-: «فإنّي قد جعلته عليكم حاكما، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخفّ بحكم اللّه، و علينا ردّ، و الرّادّ علينا الرّاد على اللّه» «3».

______________________________

زيد بذلك أم لا. و كما إذا زوّج هو «سلام اللّه عليه» بنت زيد، فإنّ تزويجه عليه السّلام نافذ، سواء أ كانت صغيرة أم كبيرة، مع البناء على ولاية أبيها عليها، و سواء رضي الأب أم لا، فإنّ نفس تصرفهم كاشف عن ولايتهم مع عصمتهم «عليهم أفضل الصلاة و السلام» و عدم صدور مثل

______________________________

(1) الحديث من المتواترات بين الفريقين، انظر كتاب الغدير للوقوف على مصادره ج 1، ص 14- 158

(2) وسائل الشيعة، ج 17، ص 551، الباب 3 من أبواب ولاء ضمان الجريرة و الإمامة، ح 4

(3) وسائل الشيعة، ج 18، ص 98- 99، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 1

ص: 134

و مشهورة أبي خديجة (1)، و التوقيع الآتي «1» [1]، حيث علّل فيها حكومة الفقيه و تسلّطه على الناس «بأنّي (2) قد جعلته كذلك (3) و أنّه (4) حجتي عليكم» [2].

و أمّا الإجماع (5) فغير خفيّ.

______________________________

(1) و فيها: «فإنّي قد جعلته عليكم قاضيا» «2».

(2) متعلّق بقوله: «علّل» و قوله: «حيث» تقريب لولايتهم عليهم السّلام، حيث إنّ الفقيه جعل حاكما من قبله عليه السّلام، و أنّه حجة عنه عليه السّلام، و لا يمكن هذا الجعل إلّا مع كونه عليه السّلام واجدا لهذا المنصب العظيم الشامخ.

(3) أي: مسلّطا على الناس.

(4) معطوف على «انّي» و الضمير راجع إلى الفقيه.

(5) بل هو من الضروريات، لكن لا مسرح للاستدلال بالإجماع هنا، لعدم كونه دليلا مستقلّا حينئذ.

______________________________

هذه الأفعال منهم «صلوات اللّه عليهم» لا يدلّ على عدم ولايتهم على الأموال و الأنفس هو إثبات ولايتهم عليهم السّلام لإثباتها للفقيه لو دلّ دليل على ولايته.

[1] لم يظهر وجه المناسبة لذكر هذه الروايات الثلاث هنا، إذ المبحوث عنه هو إثبات الولاية المطلقة للمعصومين «عليهم الصلاة و السلام». و هذه الروايات قد استدلّ بها على ولاية الفقيه. إلّا أن يراد بها إثبات ولايتهم عليهم السّلام بالبرهان الإنّي، حيث إنّ ولاية الفقيه تدلّ على ولايتهم عليهم السّلام إنّا، لأنّ الفاقد لا يعطي. و لعلّه أشار إليه بقوله: «حيث علّل فيها حكومة الفقيه ..

إلخ».

[2] لكن الظاهر أنّ هذه الروايات الثلاث في مقام جعل منصبي القضاء و الإفتاء للفقيه، دون الولاية المطلقة. نعم تثبت الولاية الثابتة لقضاة العامة في زمان صدور

______________________________

(1) الآتي في ص 172

(2) وسائل الشيعة، ج 18، ص 100، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 6

ص: 135

و أمّا العقل القطعي، فالمستقلّ (1) منه حكمه بوجوب شكر المنعم [1] بعد معرفة أنّهم أولياء النّعم، و الغير المستقلّ حكمه بأنّ الأبوّة إذا اقتضت وجوب إطاعة

______________________________

(1) المراد بالعقل المستقلّ هو حكمه مع الغضّ عن حكم الشرع. بخلاف العقل غير المستقلّ، فإنّه تابع لحكم الشرع، فإنّ وجوب إطاعة الأب شرعا على الابن اقتضى وجوب إطاعة الإمام عليه السّلام على الرّعيّة بالأولوية.

و تقريب حكم العقل المستقل بإطاعتهم و الانقياد لهم هو: أنّه لا ريب في كون ذواتهم المقدّسة وسائط الفيض الإلهي، فهم أولياء النعم، كما لا ريب في أنّهم عليهم السّلام أمناء اللّه على حلاله و حرامه. و العقل مستقلّ بلزوم شكر المنعم، و لا يتحقق إلّا بإطاعتهم و التسليم لهم، هذا.

______________________________

الروايات لقضاتنا، دون الولاية المطلقة. فهذه الروايات لا تدلّ إلّا على إعطاء هذين المنصبين للفقيه، و لا تدلّ على ولاية الإمام عليه السّلام كما هو مقصود المصنف قدّس سرّه فضلا عن ولاية الفقيه، فتدبّر.

[1] لم يظهر معنى لكون ولايتهم «صلوات اللّه عليهم»- بمعنى نفوذ تصرفاتهم- مصداقا للشكر الواجب عقلا على المكلف، بل مصداقه أعني فعل المكلف هو إطاعته لهم عليهم السّلام، لا فعلهم و هو تصرفهم عليهم السّلام.

إلّا أن يقال: إنّ الشكر الواجب عقلا على المكلف هو تنفيذ تصرفاتهم عليهم السّلام، و عدمه كفران النعمة القبيح عقلا.

مضافا إلى: أنّه إن أريد بالشكر الواجب عقلا إطاعة المنعم بما هو منعم اختصّ ذلك بإطاعة الأوامر و النواهي الإلزامية التكليفية، لأنّ في ترك إطاعتها خطر العقاب، و من المعلوم أنّ همّ العقل تحصيل المؤمّن منه. و لا يشمل حينئذ الوضعيات، كالعقود و الإيقاعات الصادرة منهم عليهم السّلام في أموال الناس و غيرها، فإنّ نفوذها خارج عن حكم العقل بلزوم الإطاعة.

ص: 136

الأب على الابن في الجملة، كانت (1) الإمامة مقتضية لوجوب طاعة الإمام على الرعيّة بطريق أولى، لأنّ (2) الحقّ

______________________________

(1) جواب الشرط في «إذا اقتضت».

(2) تعليل لحكم العقل غير المستقل، و محصله: أنّ حقّ الأب على الابن- و هو مجرد كونه مقدّمة إعدادية لوجود الابن و تكونه- إذا كان مقتضيا لوجوب إطاعة أوامره الشخصية شرعا، كان اقتضاؤه لوجوب إطاعتهم عليهم السّلام شرعا لأوامرهم الشخصية بالأولوية، لأقوائيّة مقدّميّتهم في مجاري الفيض التكويني و التشريعي من الأب، كما يتضح ذلك بملاحظة بعض الأدعية المأثورة [1].

______________________________

و إن أريد بالشكر الخضوع التام للمنعم في جميع الأمور، فلا بأس بشموله للوضعيات أيضا. لكن لا يعهد هذا الحكم من العقل.

فالاستدلال بوجوب شكر المنعم على الولاية المطلقة للمعصومين عليهم السّلام حتى تثبت للفقيه بأدلة الولاية مشكل، و إن كان في غيره من سائر الأدلة غنى و كفاية.

[1] الظاهر أنّ مراد المصنف قدّس سرّه بالأولوية ما ذكرناه من كون أقوائية مقدمية الإمام عليه السّلام في علل التكوين من مقدّمية الأب للولد في التكوّن و الوجود- التي هي بنحو الإعداد- موجبة لأولوية وجوب إطاعة الإمام عليه السّلام في أوامره الشخصية من وجوب إطاعة الولد لأبيه. و يشهد لإرادة المصنف لما ذكرناه قوله قبيل ذلك: «بعد معرفة أنّهم أولياء النعم» فإنّ حكم العقل المستقل و غير المستقل مبني على كونهم أولياء النعم و وسائط الفيض على الخلق كله.

فكأنّه قال: «كانت الإمامة مقتضية لوجوب طاعة الإمام الذي هو من أولياء النعم على الرعية بطريق أولى».

و بالجملة: فظاهر عبارة المتن كون مناط الأولوية هو أقوائية مقدمية الإمام عليه السّلام في مرحلة التكوين من مقدمية الأب في تكوين الولد، و التعبير عن الخلق بالرّعيّة للتنبيه على تفوقهم على جميع الخلق، و سلطنتهم على جميع شؤونهم.

ص: 137

هنا (1) أعظم (2) بمراتب، فتأمّل (3).

و المقصود من جميع ذلك (4)

______________________________

(1) أي: في مسألة النبوة و الإمامة.

(2) إذ ليس الأب إلّا كونه معدّا من معدّات وجود الابن و تكوّنه كما عرفت، بخلافهم «صلوات اللّه عليهم»، فإنّهم علل التكوين و مجاري الفيوضات و النعم بأسرها.

فلا بد أن تكون إطاعتهم عليهم السّلام أولى من إطاعة الابن لأبيه، و بيمنه عليه السّلام رزق الورى و بوجوده عليه السّلام ثبتت الأرض و السماء.

(3) لعله إشارة إلى: أنّ لزوم الإطاعة- الذي هو مفاد الأدلة- لا يثبت الولاية المقتضية لنفوذ التصرف في الأنفس و الأموال، لعدم التلازم بينهما.

أو إشارة إلى: أنّ وجوب إطاعة الأب على الابن لعلّه تعبد محض، و ليس بمناط ثبوت حقّ له حتى يتعدّى منه إلى الامام عليه السّلام بالأولوية. نظير وجوب إطاعة المملوك لمالكه مع عدم ثبوت حقّ له عليه في تكونه أو غيره.

أو إشارة إلى: عدم صحة قياس لزوم إطاعة الإمام عليه السّلام بإطاعة الأب، لعدم الدليل على وجوب إطاعته حتى يقاس عليه وجوب طاعة الإمام عليه السّلام بالأولوية، إذ الثابت هناك هو حرمة الإيذاء، فلا مانع من ترك إطاعة الأب إن لم يكن تركها إيذاء له.

(4) أي: و المقصود من الاستدلال بالأدلة الأربعة دفع توهّم اختصاص وجوب

______________________________

لا أنّ مناط الأولوية كون حقّ الامام على الرعية أعظم، كما استظهره من المتن بعض مدققي المحشين قدّس سرّه بقوله: «و هذا التقريب أولى ممّا ذكره قدّس سرّه من كون حق الامام على الرعية أعظم، فإنّ حيثية الإمامة و الرّعية حيثية التربية الرّوحانية بإخراجهم من ظلمة الجهل إلى نور العلم، فهو ملاك آخر غير ملاك الأبوّة و المقدمية للتكوين. فاقتضاء حقّ لوجوب الإطاعة لا يلازم اقتضاء حقّ آخر لوجوب الإطاعة شرعا بالمساواة فضلا عن الأولوية» «1» قوله: «فاقتضاء حق- و هو الأبوّة مثلا- لوجوب الإطاعة لا يلازم اقتضاء حق آخر- و هو حق الإمامة و الرعية- لوجوب الإطاعة شرعا بالمساواة فضلا عن الأولوية» فلاحظ و تدبّر.

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني، ج 1، ص 213

ص: 138

دفع ما يتوهّم من (1) أنّ وجوب إطاعة الإمام مختصّ بالأوامر الشرعية، و أنّه (2) لا دليل على وجوب إطاعته في أوامره العرفية أو سلطنته (3) على الأموال و الأنفس.

و بالجملة (4) فالمستفاد من الأدلّة الأربعة بعد التتبّع و التأمّل أنّ للإمام سلطنة مطلقة على الرعيّة من قبل اللّه تعالى، و أنّ تصرّفهم نافذ على الرّعية ماض مطلقا (5) [1].

هذا كلّه في ولايتهم (6) بالمعنى الأوّل (7).

______________________________

إطاعة الإمام عليه السّلام بالأوامر الشرعية، و عدم الدليل على وجوب إطاعته في الأوامر العرفية أو سلطنته على الأموال و الأنفس.

و بالجملة: الغرض من الاستدلال بالأدلة الأربعة إثبات الولاية المطلقة للإمام عليه السّلام على الرعية من اللّه سبحانه و تعالى، و أنّ كل تصرف منهم عليهم السّلام نافذ في الأموال و الأنفس.

(1) بيان ل «ما» الموصول في «ما يتوهم».

(2) معطوف على «ان» و الضمير (أنّه) للشأن.

(3) معطوف على «وجوب» و ضمائر «طاعته، أوامره، سلطنته» راجعة الى الإمام.

(4) يعني: و حاصل كلام المصنف قدّس سرّه هو: أنّ المستفاد من الأدلة الأربعة المتقدمة- بعد التتبع و التأمل- الولاية العامة و السلطنة المطلقة للإمام على الرّعية من قبل اللّه سبحانه و تعالى، و نفوذ تصرفاته في الأموال و الأنفس، و ينبغي أن يكون ذلك من الواضحات و إن كان استظهاره من بعض الأدلة مشكلا و مخدوشا.

(5) أي: في الأنفس و الأموال. و قوله: «و أنّ» معطوف على «أنّ».

(6) أي: ولاية النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و الأئمة المعصومين عليهم السّلام.

(7) و هو: استقلال المولى بالتصرف.

______________________________

[1] قد عرفت في التعليقة عدم تمامية دلالة بعض تلك الأدلة على مدعاه قدّس سرّه، و العمدة ما دلّ على أولوية النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بالمؤمنين من أنفسهم، و يتمّ في الأئمة عليهم السّلام بعدم الفصل، و في الأموال بالأولوية و عدم الفصل.

ص: 139

..........

______________________________

و بعضها كرواية الحسين بن أبي العلاء عن أبي عبد اللّه عليه السّلام تضمّن آيتي الإطاعة و ولاية الأمر، قال: «ذكرت له عليه السّلام قولنا في الأوصياء: أنّ طاعتهم مفترضة. قال: فقال:

نعم هم الّذين قال اللّه تعالى أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ «1» و هم الّذين قال اللّه عزّ و جلّ إِنَّمٰا وَلِيُّكُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِينَ آمَنُوا «2»» «3».

و قريب من ذلك سائر روايات الباب «4».

و بين ما يدلّ على أنّ الأئمة عليهم السّلام هم أهل الذكر الّذين أمر اللّه الخلق بسؤالهم، كرواية عبد اللّه بن عجلان عن أبي جعفر عليه السّلام «في قول اللّه عزّ و جلّ فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لٰا تَعْلَمُونَ* «5» قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: الذّكر أنا، و الأئمة أهل الذكر.

و قوله عزّ و جلّ وَ إِنَّهُ لَذِكْرٌ لَكَ وَ لِقَوْمِكَ وَ سَوْفَ تُسْئَلُونَ «6». قال أبو جعفر عليه السّلام:

نحن قومه، و نحن المسؤولون «7».

و كرواية عبد الرحمن بن كثير، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون، قال: الذكر محمّد صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و نحن أهله المسؤولون. قال: قلت: قوله:

و إنّه لذكر لك و لقومك و سوف تسألون، قال: إيّانا عنى، و نحن أهل الذكر و نحن المسؤولون» «8».

و قريب منهما سائر روايات الباب «9».

و محصل ما يستفاد من مجموع روايات البابين: أمران:

______________________________

(1) النساء، الآية 59

(2) المائدة، الآية 91

(3) الكافي، ج 1، ص 187، باب فرض طاعة الأئمة عليهم السّلام، ح 7

(4) المصدر، الحديث: 8 و 10 و 12 و ص 188، ح 12

(5) النحل، الآية 45

(6) الزخرف، الآية 43

(7) الكافي، ج 1، ص 210، باب أنّ أهل الذّكر الذين أمر اللّه الخلق بسؤالهم هم الأئمة عليهم السّلام، ح 1

(8) المصدر، ح 2

(9) المصدر، ص 211، ح 3 و 4 و 7

ص: 141

القاصرين، و إلزام الناس بالخروج عن الحقوق، و نحو ذلك (1).

و يكفي في ذلك (2) ما (3) دلّ على أنّهم أولوا الأمر و ولاته، فإنّ الظاهر من

______________________________

أحدهما: أنّ أهل الذكر في الكتاب العزيز هم الأئمة المعصومون «صلوات اللّه عليهم أجمعين».

و الآخر: وجوب إطاعتهم على الخلق، لأنّ الأمر بالسؤال عنهم عليهم السّلام يستلزم وجوب قبول جوابهم. و لا يستفاد منها إلّا وجوب الإطاعة. و لا تدل على موضوع وجوبها، و أنّه ممّا يستقل به الإمام عليه السّلام أو ممّا يشترط في صحته إذنه عليه السّلام.

و لعل مراد المصنف قدّس سرّه بالأخبار الخاصة روايات اخرى.

و لعلّ ما يكون منها بكلمة «اللام»- نظير ما ورد في الحدود و التعزيرات من «أنّها لإمام المسلمين»- ظاهرا في الولاية بالمعنى الأوّل، و هو الاستقلال بالتصرف، لظهور اللام في الاختصاص. و ما يكون منها بلفظ الأولوية أو الأحقية و نحوهما- نظير ما ورد في صلاة الجنائز من «أن سلطان اللّه أحقّ بها من كل أحد»- ظاهرا في الولاية بالمعنى الثاني، و هو اشتراط تصرف الغير بإذنه، لكون صلاة الميّت واجبة كفائيّا على الجميع، و صحّتها من الغير مشروطة بإذن السلطان.

(1) كالتصرف فيما هو ملك المسلمين قاطبة كالأراضي الخراجية، و غير ذلك ممّا علم بوجوب التصرف فيه أو بمشروعيته، إذ مع العلم بمشروعيته و الشك في إطلاقها أو اختصاصها بالإمام عليه السّلام يكون مقتضى الأصل اعتبار إذنه عليه السّلام، لكون الشك في سقوط التكليف بعد العلم بثبوته، و أصالة التعيينية تقتضيها، فليتأمل [1].

(2) أي: في عدم جواز الاستقلال لغيرهم عليهم السّلام بالنسبة إلى المصالح المطلوبة للشارع التي لا يرضى الشارع بتعطيلها.

(3) فاعل «يكفي» و قد ورد ذلك في نصوص كثيرة، مثل ما رواه جابر الجعفي في

________________________________________

[1] وجهه: أنّه إن كان ذلك في زمان الحضور فلا بدّ من الرجوع إليه عليه السّلام، للتمكن من رفع الجهل بالرجوع إليه، و إن كان ذلك في زمان الغيبة، فيرجع إلى إطلاق الدليل إن كان. و الّا فلا مانع من أصالة عدم اشتراط الإذن الحاكمة على أصالة الاشتغال، لتسبّب الشك في الاشتغال عن الشك في الاشتراط الذي يرجع فيه إلى أصالة عدمه.

ص: 142

..........

______________________________

تفسيره عن جابر الأنصاري، قال: «سألت النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن قوله يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ* عرفنا اللّه و رسوله، فمن اولي الأمر؟ قال: هم خلفائي يا جابر و أئمة المسلمين بعدي، أوّلهم عليّ بن أبي طالب عليه السّلام، ثم الحسن، ثم الحسين، ثم عليّ بن الحسين، ثم محمّد بن على المعروف في التوراة بالباقر، و ستدركه يا جابر، فإذا لقيته فاقرأه منّي السلام. ثم الصادق جعفر بن محمّد، ثم موسى بن جعفر، ثم عليّ بن موسى، ثم محمّد بن علي، ثم عليّ بن محمّد، ثم الحسن بن عليّ، ثم سميّي و كنيّي [و ذو كنيتي] حجة اللّه في أرضه، و بقيّته في عباده ابن الحسن بن عليّ، الذي يفتح اللّه على يده مشارق الأرض و مغاربها، ذاك الذي يغيب عن شيعته [و أوليائه] غيبة لا يثبت [فيها] على القول في إمامته، إلّا من امتحن .. قلبه بالإيمان» «1».

و تقريب الاستدلال: أنّ إطاعة اولي الأمر خصوصا مع اقترانه بطاعة اللّه سبحانه و تعالى و طاعة النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم تقتضي لزوم الرجوع إليهم في الأمور العامة الّتي يرجع فيها إلى من بيده أزمّة الأمور.

و ليس المراد ما قيل: من خصوص الأمور الراجعة إلى السلطنة و الخلافة، بدعوى «ظهور الأمر في- أولي الأمر- في الخلافة حتى يختصّ ذلك بما يتعلّق بشؤون السلطنة، كأخذ الخراج من الأراضي الخراجية، و جمع العسكر، و حفظ الثغور، و تجهيز الجيوش، و غير ذلك ممّا يتعلّق بأمر السلطنة و الخلافة، و لا يشمل كثيرا من الأمور غير المرتبطة بشؤون السلطنة، كالتصرف في أموال القصّر و التصدي للأوقاف العامة التي ليس لها متولّ منصوص من قبل واقفيها، و غير ذلك من الأمور الحسبية التي ليست هي من شؤون السلطنة، و عليه فالدليل أخص من المدّعى، لخروج هذه الأمور الحسبية عن مفاد آية اولى الأمر».

و ذلك لما عرفت من ظهور إطاعة اولى الأمر في جميع الأمور سواء أ كانت متعلقة بأمر الخلافة و السلطنة أم غيره. و لا تكون الإضافة إلى الأمر قرينة على إرادة خصوص

______________________________

(1) بحار الأنوار، ج 23، ص 289، الباب 17 من كتاب الإمامة، ح 16، رواه عن اعلام الورى و المناقب، و لاحظ الحديث 2 و 3 و 13 و 17 و 28 و 29 و 30 و 41 و 48 و 49 و 53 و 60، و لاحظ الكافي أيضا، ج 1، ص 205 باب أن الأئمة عليهم السّلام ولاة الأمر.

ص: 143

هذا العنوان (1) عرفا من يجب الرجوع إليه في الأمور العامّة الّتي لم تحمل في الشرع على شخص خاصّ.

و كذا (2) ما دلّ على وجوب الرجوع في الوقائع الحادثة إلى رواة الحديث معلّلا «بأنّهم حجّتي عليكم و أنا حجة اللّه» «1» [1]

______________________________

الأمور القائمة بالخلافة و السلطنة، إذ مع الشك في قرينيّتها يتمسك بأصالة العموم أو الإطلاق الدافعة للشك في وجود القرينة و قرينية الموجود، من دون فرق بينهما، لحجية العام فيهما. و عدم رفع اليد عن الحجة إلّا بالحجة، نظير حجية العام في المخصص المجمل المفهومي المردّد بين الأقل و الأكثر، كمفهوم «الفاسق» المردّد بين مرتكب مطلق المعصية، و مرتكب الكبيرة، فإنّه مع احتمال قرينية الفاسق بمعناه المطلق على التخصيص يتمسّك بالعام، و لا يعبأ بهذا الاحتمال. فلا وجه لدعوى حجية العام في خصوص الشك في وجود القرينة.

(1) أي: عنوان اولى الأمر، فإنّ الرجوع إلى هذا العنوان ظاهر في الرجوع إلى اولى الأمر في الأمور العامة التي لم تحمل على شخص خاص. و هذا يشمل الواجب الكفائي و غيره، و لا يشمل الواجب العيني الذي حمل على كل شخص بعينه.

(2) معطوف على «ما دلّ على أنّهم أولو الأمر» و هذا هو الدليل الثاني على الولاية بالمعنى الثاني، و حاصله: أنّ التعليل في التوقيع الرفيع «بأن رواة الحديث- المراد بهم الفقهاء- حجتي عليكم و أنا حجة اللّه» يدلّ على أنّ الامام عليه السّلام هو المرجع الأصلي في

______________________________

[1] قد يقال: «الحجيّة تكون في تبليغ أمر، فيختص مدلولها في المقام بتبليغ الأحكام الشرعية، و لا يشمل التصرفات الشخصية في الأموال و النفوس، أو تصدّي المصالح العامة من الحكومة و فصل الخصومة، أو إجراء الحدود، فإنّ كلّ ذلك أجنبي عن مفهوم الحجية التي هي من الاحتجاج .. إلى أن قال: فالتوقيع الشريف أجنبي عن المدّعى» «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 101، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 9، رواه عن الصدوق في إكمال الدين و عن الشيخ في الغيبة.

(2) حاشية المكاسب للمحقق الايرواني قدّس سرّه، ج 1، ص 156

ص: 144

فإنّه دلّ على أنّ الإمام هو المرجع الأصلي [1].

______________________________

الحوادث، و أنّ الفقهاء- و هم الرواة المذكورون في التوقيع الشريف- منصوبون من قبله عليه السّلام. و المراد بالحوادث هي الأمور التي تحتاج إلى الرأي و النظر، كامور القاصرين، و تصدّي الأوقاف التي لا متولّي لها.

و ليس المراد بها المسائل الشرعية، بأن يكون الرواة أي الفقهاء مراجع في أحكامها.

إذ فيه أوّلا: أنّ المناسب حينئذ أن يقول عليه السّلام: «فإنهم حجج اللّه» كما يقال: الامناء على أحكامه، أو على حلاله و حرامه».

______________________________

أقول: لازم ما أفاده قدّس سرّه الالتزام بكون «الحجة» في قوله عليه السّلام: «و أنا حجة اللّه» بمعنى التبليغ فقط، مع شيوع إطلاق الحجة عليه و على كل واحد من الأئمة المعصومين «عليهم الصلاة و السلام». و لا وجه للتفكيك في معنى كلمة «الحجة» في التوقيع بين إطلاقها على الإمام عليه السّلام و على الرواة. فهل يمكن أن يقال: إنّ المراد بقوله عليه السّلام: «و أنا حجة اللّه» خصوص تبليغ الأحكام؟

فليس المراد بالحجة معناها اللغوي، بل معناها العرفي العام الموجب لإرادة معنى واحد من الحجة فيه عليه السّلام و في سائر الأئمة عليهم السّلام و في الرواة. و الفرق إنّما هو في الإضافة، حيث إنّ حجيّة الإمام عليه السّلام مضافة إلى اللّه سبحانه و تعالى، كما قال عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف: «و أنا حجة اللّه» و حجية الرواة مضافة إلى نفسه المقدسة، لقوله صلوات اللّه عليه:

«فإنّهم حجتي عليكم» و من وحدة مفهوم الحجة عرفا في حجية الامام و الرواة ينفتح باب بحث ولاية الفقيه، و يثبت له ما للإمام عليه السّلام من الولاية العامة، إلّا ما خرج بالدليل، فتأمّل جيّدا.

[1] لكن قد يدّعى إجمال «الحوادث» بتقريب: أنّ اللّام للعهد، فهو إشارة إلى الحوادث المذكورة في السؤال، و تلك الحوادث مجهولة لنا، لعدم وصول الأسئلة إلينا، فالتوقيع لإجماله يسقط عن الاعتبار.

و فيه: أنّ توصيف الحوادث ب «الواقعة» يدفع هذه الدعوى، إذ المراد بالواقعة ما يقع

ص: 145

و ما (1) عن العلل بسنده إلى الفضل بن شاذان عن مولانا أبي الحسن الرضا عليه السّلام في علل حاجة الناس إلى الإمام عليه السّلام، حيث قال بعد ذكر جملة من العلل:

______________________________

و ثانيا: أنّ رجوع الجاهل الى العالم أمر ارتكازي عقلائي لا يحتاج إلى السؤال خصوصا من مثل إسحاق بن يعقوب حتى يجعله من المسائل التي أشكلت عليه. بخلاف الرجوع في المصالح العامة، إذ يمكن أن لا يكون كلّ أحد مرجعا فيها، بأن يوكّل شخصا معيّنا من ثقاته للنظر في تلك الوقائع. و لذا سأله عن ذلك، فأجاب عليه السّلام بالرجوع إلى الرواة و هم الفقهاء، لا الرواة من حيث هم رواة، و إلّا كان المناسب أن يقول عليه السّلام:

«فارجعوا فيها إلى رواياتنا»، لأنّها المرجع الأصلي حينئذ. و النظر إلى الرواة طريقي.

(1) معطول على «ما دلّ على أنّهم أولوا الأمر» و هذه الرواية كغير واحدة من الروايات تدلّ على الولاية التشريعية للإمام عليه السّلام بكلام معنييها، من ولايته عليه السّلام بالاستقلال كالأمور القائمة بالسلطنة و الخلافة، و من ولايته عليه السّلام على الاستيذان منه في بعض الأفعال، مع أنّ المصنف جعل هذه الرواية من أدلّة الولاية بالمعنى الثاني، فلاحظ قوله قدّس سرّه: «و أمّا بالمعنى الثاني أعني اشتراط تصرف الغير بإذنهم .. إلخ».

______________________________

في المستقبل، فليس اللام للعهد، بل للاستغراق، هذا.

مضافا إلى: أنّه يمكن أن يقال: إنّ أصالة العموم تدفع الشك في وجود القرينة و قرينية الموجود، و ترفع الإجمال، فيكون المراد كلّ حادثة، سواء أ كانت ممّا يرجع فيه إلى الامام عليه السّلام بالاستقلال، أم ممّا يرجع فيه إليه للاستيذان منه، لتوقف صحة العمل على إذنه.

فلا يختص التوقيع بالولاية بمعناها الثاني، كما هو ظاهر كلام المصنف قدّس سرّه، بل يشملها بكلا معنييها، لأنّ الرجوع إلى الفقيه أعمّ ممّا يكون له الولاية عليه بالاستقلال، أو يكون إذنه شرطا في صحة عمل الغير.

و بالجملة: عموم «الحوادث» المحلّى باللام، و إطلاق الرجوع يقتضيان إرادة الولاية بكلا معنييها.

ص: 146

«و منها: أنّا لا نجد فرقة من الفرق و لا ملّة من الملل عاشوا و بقوا «1» إلّا بقيّم و رئيس، لما لا بدّ لهم منه في أمر الدين و الدنيا، فلم يجز في حكمة الحكيم أن يترك الخلق بما «2» يعلم أنّه (1) لا بدّ لهم منه، و لا قوام لهم إلّا به» «3».

هذا، مضافا (2) إلى ما ورد في خصوص الحدود (3) و التعزيرات (4) و الحكومات (5)،

______________________________

(1) الضمير للشأن، و ضميرا «منه، به» راجعان إلى القيّم.

(2) هذا دليل آخر على الولاية بالمعنى الثاني، و هو: اشتراط صحة عمل الغير بإذنه عليه السّلام.

لكن الولاية في الحدود و التعزيرات و نحوهما إنّما هي بمعنى الاستقلال بالتصرف، لا بالمعنى الثاني المزبور. نعم تكون ولايته على صلاة الجنازة بالمعنى الثاني.

(3) كقوله عليه السّلام في معتبرة بريد بن معاوية الواردة في حدّ المحارب: «ذلك إلى الإمام يفعل ما يشاء». الحديث «4».

(4) مثل ما رواه سماعة في تعزير شهود الزور: «يجلدون حدّا ليس له وقت، فذلك إلى الإمام» «5».

(5) كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين لنبيّ [كنبيّ] أو وصيّ نبيّ» «6».

______________________________

(1) كذا في النسخة، و في العلل: «بقوا و عاشوا».

(2) كذا في النسخة، و في المصدر «مما يعلم».

(3) علل الشرائع، ص 253، الباب 182، ذيل الحديث: 9، و رواه في البحار عنه و عن عيون أخبار الرضا، فراجع، ج 23، ص 32، باب الاضطرار إلى الحجة، ح 52

(4) وسائل الشيعة، ج 18، ص 533، الباب 1 من أبواب حدّ المحارب، ح 2

(5) المصدر، ص 584، الباب 11، الحديث: 1

(6) وسائل الشيعة، ج 18، ص 6، الباب 3 من أبواب صفات القاضي.

ص: 147

و «أنّها لإمام المسلمين [1]». و في (1) الصلاة على الجنائز من (2) «أنّ سلطان اللّه أحقّ بها (3) من كلّ أحد» و غير ذلك (4)

______________________________

(1) معطوف على «في» في قوله: «في خصوص الحدود» يعني: و ما ورد في الصلاة على الجنائز.

(2) بيان ل «ما ورد في الصلاة».

(3) أي: بالصلاة، و كلمة «من كل أحد» غير موجودة في النصوص و إن كانت مستفادة من حذف المفضّل عليه في ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام: إذا حضر سلطان من سلطان اللّه فهو أحقّ بالصلاة عليها إن قدّمه وليّ الميت، و إلّا فهو غاصب» «1».

و دلالة هذه الرواية على ما رامه المصنف قدّس سرّه من اشتراط صحة الصلاة على الجنازة بإذن الإمام عليه السّلام- و لو في خصوص فرض تقديم وليّ الميت- واضحة.

و في رواية طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا حضر الإمام الجنازة فهو أحقّ الناس بالصلاة عليها» «2». و ظاهر إطلاق «الأحقيّة» عدم اشتراطها بتقديم وليّ الميت و إذنه. و التفصيل موكول إلى محلّه.

(4) من الأمور الحسبية التي يتوقف جواز تصدّيها على إذنهم «صلوات اللّه عليهم».

و أمّا الأمور الراجعة إلى السلطنة فهي من الولاية بمعنى الاستقلال.

______________________________

[1] قد مرّ في بعض الحواشي المتعلقة بالمقام: أنّ أدلة الولاية ان كانت مشتملة على كلمة (اللام) نظير «أنّها لإمام المسلمين» فهو ظاهر في الولاية بمعناها الأوّل.

و إن كانت بكلمة «الأولى و الأحق» و نحوهما ممّا يدلّ على الاشتراك في المبدء فهو ظاهر في الولاية بالمعنى الثاني.

و منه يظهر: أنّ ما أفاده المصنف قدّس سرّه- من أدلة الولاية بالمعنى الثاني- لا يختصّ بها، بل يعمّ الولاية بكلا معنييها، فتأمّل في عباراته.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 2، ص 801، الباب 23 من أبواب صلاة الجنازة، ح 4

(2) المصدر، ح 3

ص: 148

ممّا يعثر عليه المتتبّع (1).

______________________________

(1) مثل ما ورد في حكم الزوجة المفقود زوجها- مع انقطاع خبره و عدم إنفاق وليّ الزوج عليها- من: أنّها ترفع أمرها إلى الامام. ففي موثق سماعة: «و إن لم تعلم أين هو من الأرض كلّها، و لم يأتها منه كتاب و لا خبر، فإنّها تأتي الإمام، فيأمرها أن تنتظر أربع سنين .. فإن لم تجد له أثرا حتى تمضي أربع سنين أمرها أن تعتدّ أربعة أشهر و عشرا، ثم تحلّ للأزواج ..» «1».

و قال في الجواهر: «إنّ ظاهر هذه النصوص انحصار تدبير أمرها في زمان انبساط يد الإمام عليه السّلام لا حال قصورها ..» «2».

و في بعض النصوص التعبير «بالوالي و السلطان» بدل «الامام» لكنه غير قادح في المقصود، لورود نظير ذلك في ما يتعلق بالحدود و التعزيرات أيضا، مع أنّ المصنف جعلها من أدلة ولاية الإمام العامة.

و ما ورد في تقسيم الخمس بين الأصناف، كقوله عليه السّلام في معتبرة البزنطي: «أ رأيت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كيف يصنع؟ أ ليس إنّما كان يعطي على ما يرى؟ كذلك الامام» «3».

و ما ورد في الأنفال من قوله عليه السّلام: «و كل أرض خربة و بطون الأودية فهو لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و هو للإمام من بعده يضعه حيث يشاء» «4».

و ما ورد في إجبار المولى على أحد الأمرين- من الرجوع أو الطلاق- مثل ما عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: كان أمير المؤمنين عليه السّلام يجعل له حظيرة من قصب، و يجعله [و يحبسه] فيها، و يمنعه من الطعام و الشراب حتى يطلّق» «5».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 390، الباب 44 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، ح 2 و بمضمونه نصوص اخرى وردت في ج 15، ص 389 الباب 23 من أبواب أقسام الطلاق.

(2) الجواهر، ج 32، ص 290

(3) وسائل الشيعة، ج 6، ص 362، الباب 2 من أبواب قسمة الخمس، ح: 1

(4) وسائل الشيعة، ج 6، ص 364، الباب 1 من أبواب الأنفال، ح 1

(5) وسائل الشيعة، ج 15، ص 545، الباب 11 من أبواب الإيلاء، ح 1، و نحوه سائر أخبار الباب، فراجع.

و الخطيرة «الموضع الذي يحاط بالقصب و الخشب .. تعمل للإبل من شجر لتقيها البرد و الريح» لسان العرب، ج 4، ص 203 و قريب منه في مجمع البحرين، ج 3، ص 273

ص: 149

و كيف (1) كان فلا إشكال في عدم جواز التصرّف في كثير من الأمور العامّة (2) بدون إذنهم و رضاهم (3). لكن لا عموم (4) يقتضي أصالة توقّف كلّ تصرّف على الإذن.

نعم (5) الأمور التي يرجع فيها كلّ قوم إلى رئيسهم، لا يبعد الاطّراد

______________________________

و كقوله عليه السّلام في الحكم بالهلال: «ذاك إلى الإمام، إن صمت صمنا» «1» بعد وضوح كون التقية في تطبيق العنوان على مثل الدوانيقي اللعين، و ليس التقية في ثبوت أصل المنصب للإمام الحق، كما قرر في محلّه.

(1) يعني: سواء أ كان الدليل وافيا بإثبات ولاية الإمام عليه السّلام في بعض الموارد الخاصة أم غير واف به، فإنّه لا إشكال في ثبوت ولايته عليه السّلام في كثير من الأمور العامة، و حرمة تصدّي الغير بدون إذنه.

(2) دون الأمور الشخصية الراجعة إلى العباد بأشخاصهم كواجباتهم العينية، و معاملاتهم من عقودهم و إيقاعاتهم.

(3) أي: بدون إذن الأئمة عليهم السّلام و رضاهم. و الوجه في عدم جواز التصرف بدون إذنهم «صلوات اللّه عليهم» هو امتناع الرجوع- في عدم اعتبار الإذن- إلى أصالة عدم الاشتراط، إذ المفروض إمكان إزالة الشبهة بالرجوع إلى الإمام عليه السّلام، كعدم الرجوع إلى إطلاق دليل لو كان للزوم الفحص عن المقيّد.

و بالجملة: فاللازم حينئذ الاحتياط، و عدم الرجوع إلى أصالة عدم الاشتراط.

(4) يعني: لا عموم في شي ء من أدلة تلك الأمور العامة يقتضي أصالة توقف كل تصرف على الإذن حتى يرجع إليها عند الشك في اعتبار الإذن.

(5) استدراك على قوله: «لكن لا عموم» و حاصله: أنّه و إن لم يكن هنا دليل يقتضي عموم توقف كل تصرف على الإذن. إلّا أنّه تمكن دعوى اطّراد الإذن في كل أمر يرجع فيه كلّ قوم إلى الرئيس، بأن يكون ذلك الأمر من وظائف و خصائص اولي الأمر،

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 7، ص 95، الباب 57 من أبواب ما يمسك عنه الصائم، ح 5

ص: 150

فيها (1) بمقتضى كونهم (2) أولى الأمر و ولاته، و المرجع (3) الأصليّ في الحوادث الواقعة، و المرجع في غير ذلك (4) من موارد الشك (5) إلى (6) إطلاقات تلك التصرّفات إن وجدت على الجواز (7) أو المنع، و إلّا (8) فإلى الأصول العملية.

لكن حيث كان الكلام في اعتبار إذن الإمام أو نائبه الخاصّ مع التمكّن منه (9)

______________________________

دون الرّعية، فإنّ مقتضى اختصاصه بوليّ الأمر عدم جواز تصرف غيره بدون إذنه «سلام اللّه عليه».

(1) هذا الضمير و ضمير «فيها» المتقدم راجعان إلى: الأمور.

(2) أي: الأئمة عليهم السّلام، فإنّهم رؤساء، لكونهم اولى الأمر و ولاته.

(3) معطوف على «اولي الأمر» يعني: بمقتضى كون الأئمة المرجع الأصلي.

(4) أي: في غير تلك الأمور التي يرجع فيها كل قوم إلى رئيسهم. و الأولى أن يقال: «تلك» بدل «ذلك».

(5) أي: الشك في اعتبار إذن الإمام عليه السّلام في صحة تصرف الغير و عدمه.

(6) خبر «و المرجع» توضيحه: أنّ الأمور إن كانت ممّا يرجع فيه كل قوم إلى رئيسهم توقّف صحّتها على الإذن. و إن لم تكن من تلك الأمور، و شكّ في اعتبار الإذن فيها، فيرجع فيها إلى أدلة تلك التصرفات. فإن وجد فيها إطلاق يدل على جواز تصرف الغير بدون الإذن، أو يدلّ على عدم جواز تصرف الغير بدون إذنه عليه السّلام فهو المتّبع.

و إن لم يوجد فيها إطلاق، و شكّ في اعتبار الإذن فيها فالمرجع الأصل العمليّ.

و هو أصالة عدم اعتبار الإذن.

لكن المفروض في المقام هو التمكّن من الرجوع إلى الإمام عليه السّلام أو نائبه الخاص، و إزالة الشبهة، فلا تصل النوبة إلى الأصل العملي الذي لا يرجع إليه مع وجود الدليل.

فلا بد في إحراز صحة العمل من الاحتياط.

(7) أي: جواز تصرف الغير بدون إذنه عليه السّلام، أو منع التصرف بدون الإذن.

(8) أي: و إن لم توجد إطلاقات على الجواز أو المنع، فيرجع إلى الأصول العملية.

(9) أي: من الرجوع إلى كل واحد من الإمام أو نائبه الخاص.

ص: 151

لم يجز إجراء الأصول، لأنّها (1) لا تنفع مع التمكّن من الرجوع إلى الحجّة، و إنّما تنفع (2) مع عدم التمكّن من الرجوع إليها (3) لبعض العوارض.

..........

______________________________

و لا مفرّ منه، إمّا عقلا، أو عاد من جهة توقف أمور المعاد أو المعاش لواحد أو جماعة عليه، و إناطة انتظام أمور الدين أو الدنيا به. أو شرعا من جهة ورود أمر به، أو إجماع، أو نفي ضرر أو إضرار و لم يجعل وظيفته لمعيّن واحد أو جماعة، و لا لغير معيّن- أي واحد- لا بعينه بل علم لابديّة الإتيان به أو الإذن فيه، و لم يعلم المأمور به و لا المأذون فيه فهو وظيفة الفقيه، و له التصرف فيه و الإتيان به» «1».

ثم استدلّ على ثبوت المنصب الأوّل للفقيه بالإجماع الذي نصّ به كثير من الأصحاب، بحيث يظهر منهم كونه من المسلّمات. و بالتصريح به في الأخبار من كونه وارث الأنبياء أو أمين الرسل .. و غيرهما ممّا سيذكره المصنّف عنه.

و وافقه صاحب العناوين قدّس سرّه في أصل الدعوى، اعتمادا على الإجماع و على بعض النصوص التي استند إليها في العوائد، و سيأتي ذكرها في المتن و إن ناقش في جملة منها بقصور الدلالة.

و استظهر صاحب العناوين هذه الولاية العامة من كلمات الأصحاب بالتتبّع في أبواب متفرقة، لا بأس بالإشارة إلى جملة منها، كدفع ما بقي من الزكاة في يد ابن السبيل بعد الوصول إلى بلده إلى الحاكم.

و وجوب دفع الزكاة ابتداء أو بعد الطلب إليه.

و ولايته في مال الامام عليه السّلام.

و توقف إخراج الودعي الحقوق على إذنه.

و توقف حلف الغريم على إذنه.

و ولايته في أداء دين الممتنع من ماله.

و في القبض في الوقف على جهات عامّة.

و في بيع الوقف حيث يجوز و لا وليّ له.

و في بيع الرهن المتسارع إليه الفساد بإذنه.

و في إجبار الوصيّين على الاجتماع.

و في ضمّ المعين إلى الوصي العاجز.

______________________________

(1) عوائد الأيام، ص 536

ص: 153

مثل (1) «أنّ (2) العلماء ورثة الأنبياء، و أنّ الأنبياء لم يورّثوا دينارا و لا درهما و لكن أورثوا أحاديث من أحاديثهم [1]،

______________________________

و في فرض المهر لمفوّضة البضع، و غيرها من الفروع. فراجع «1».

و إن كان قدّس سرّه قد جمع فيها بين ولاية الفقيه بمعنى استقلاله في التصرف و بين توقف تصدّي الغير على إذنه، و كان ينبغي الفرق بين المقامين، فراجع العوائد و العناوين متأمّلا فيهما.

(1) بيان ل «ما» و حاصله: أنّه لا عموم في البين يثبت الولاية بمعناه الأوّل بنحو الضابط الكلي إلّا ما يتخيل من أخبار واردة في شأن العلماء، استدل بها بعض على ولاية الفقيه، و قد نقل المصنف قدّس سرّه جملة من تلك الأخبار.

(2) و هو ما رواه في الكافي و أمالي الصدوق بأسانيد عديدة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: من سلك طريقا يطلب فيه علما سلك اللّه به طريقا إلى الجنة، و أنّ الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا به، و أنّه يستغفر لطالب العلم من في السماء» إلى أن قال: «و أنّ العلماء ورثة الأنبياء، أنّ الأنبياء لم يورّثوا دينارا و لا درهما، و لكن ورثوا العلم، فمن أخذ منه أخذ بحظّ وافر».

تقريب الاستدلال به هو: أنّ قاعدة الإرث تقتضي انتقال كل ما للمورّث من مال

______________________________

[1] لا يخفى أنّ إطلاق الوراثة و إن كان مقتضيا لانتقال جميع ما للمورّث إلى الوارث، إلّا أنّ الإطلاق هنا غير مراد قطعا، للتصريح بأنّ الموروث ليس هو الدينار و الدرهم، بل ميراث الأنبياء هو العلم، فلا يدلّ هذا الحديث على ثبوت شي ء من الولاية بمعنييها للفقيه أصلا.

و ليس عدم دلالته على ولاية الفقيه لأجل إرادة الأئمة عليهم السّلام من العلماء، و ذلك لما في نفس الحديث من «أنّ الملائكة لتضع أجنحتها ..» فإنّ هذه الجملة و ما بعدها قرينة قطعية على عدم إرادة الأئمة الأطهار عليهم السّلام من العلماء. و تبيّن أيضا المراد من الوراثة، و أنّها هي العلم دون غيره من الولاية على الأنفس و الأموال التي هي مورد البحث.

______________________________

(1) العناوين، ج 2، ص 562 و 563

ص: 154

فمن أخذ بشي ء منها أخذ بحظّ وافر» «1».

و «أنّ (1) العلماء أمناء الرسل».

______________________________

أو حقّ أو غيرهما إلى الوارث. فالولاية المطلقة التي هي للأنبياء تنتقل الى العلماء الّذين هم ورثتهم هذا.

لكن فيه: أنّ الحديث يبيّن موضوع الوارثة و هو خصوص العلم، فلا إطلاق في الوراثة حتى يشمل الولاية، فهو أجنبيّ عن ثبوت الولاية في الأنفس و الأموال.

(1) معطوف على قوله: «ان العلماء ورثة الأنبياء» و لم أجد في عدة من كتب الأخبار رواية باللفظ المذكور في المتن، و إن روي ذلك في بعض كتب العامة.

و لعلّ المصنف قدّس سرّه جمع بين روايتين أوردهما الفاضل النراقي، إحداهما: رواية إسماعيل بن جابر عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنه قال: «العلماء أمناء» «2».

و الأخرى رواية السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم الفقهاء أمناء الرسل ما لم يدخلوا في الدنيا. قيل: يا رسول اللّه و ما دخولهم في الدنيا؟ قال:

اتّباع السلطان، فإذا فعلوا ذلك فاحذروهم على دينكم» «3».

تقريب الاستدلال به: أنّ الأمين هو الحافظ لما أودع عنده، و الودائع التي أودعت عند العلماء من الرّعية هو جميع الشؤون المتعلقة بالرّعية، فالعلماء أمناء على جميع أمورهم و حفظ مصالحهم و دفع مفاسدهم، و الولاية من أعظم تلك الشؤون، هذا.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 53، الباب 8 من أبواب صفات القاضي، الحديث: 2، لكن الموجود في الوسائل عن الكافي: «و ذاك أن الأنبياء» نعم ورد في رواية القداح عن الصادق عن رسول اللّه أنه قال: «و أن العلماء ورثة الأنبياء، إن الأنبياء لم يورّثوا .. دينارا و لا درهما، و لكن ورّثوا العلم، فمن أخذ منه أخذ بحظّ وافر» البحار، ج 1، ص 164، الباب 2 من أبواب العلم و آدابه، فراجع. و اقتصر الفاضل في العوائد على الجملة الاولى و هي: «العلماء ورثة الأنبياء ..» و الظاهر أنّ المصنف جمع بين الروايتين، فلاحظ.

(2) أصول الكافي، ج 1، ص 33 باب صفة العلم و فصله و فضل العلماء، ح 5

(3) المصدر، ص 46، باب المستأكل بعلمه و المباهي به، ح 5، و رواه في مستدرك الوسائل عن نوادر الراوندي، فراجع، ج 13، ص 124، الباب 35 من أبواب ما يكتسب به، ح 8

ص: 155

و قوله (1) عليه السّلام: «مجاري الأمور بيد العلماء باللّه، الأمناء على حلاله و حرامه» «1».

______________________________

و فيه: أنّ الظاهر كون المراد بالأمانة هو الدين أعني به الأحكام، و العلماء أمناء الرسل في تبليغ الأحكام إلى الرعية، و اتّباع السلطان يوجب الخيانة، و لذا قال صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:

«فاحذروهم على دينكم» أي: أحكامكم، لصيرورتهم خائنين.

(1) معطوف على «أن» فهو مجرور بإضافة «مثل» إليه، و هو ما روي عن مولانا الامام الشهيد أبي عبد اللّه الحسين صلوات اللّه عليه: «مجاري الأمور و الأحكام على أيدي العلماء باللّه و الامناء على حلاله و حرامه، فأنتم المسلوبون تلك المنزلة، و ما سلبتم ذلك إلّا بتفرقكم عن الحق، و اختلافكم في السنة بعد البيّنة الواضحة. و لو صبرتم على الأذى و تحمّلتم المئونة في ذات اللّه كانت أمور اللّه عليكم ترد، و عنكم تصدر، و إليكم ترجع.

و لكنّكم مكّنتم الظلمة من منزلتكم، و أسلمتم أمور اللّه في أيديهم ..» الحديث.

تقريب الاستدلال به: أنّ عطف «الأحكام» على «الأمور» ظاهر في المغايرة. كما أنّ المراد بالعلماء هم الفقهاء دون الأئمة المعصومين «صلوات اللّه عليهم أجمعين» لشهادة أكثر الجمل المذكورة فيه بذلك كما هو واضح لا يحتاج إلى البيان. فاحتمال إرادة الأئمة عليهم السّلام من العلماء- كما قيل- ضعيف غايته.

فيدلّ الحديث على أنّ مجاري الأمور المتعلقة بالحكومة الإسلامية- و كذا الأحكام الشرعية- يلزم أن تكون بيد العلماء، حيث إنّ الظاهر وقوع الجملة الخبرية في مقام الإنشاء.

و بالجملة: فظهور الحديث في ولاية الفقيه ممّا لا ينبغي إنكاره. نعم ضعف سند الرواية يمنع الاعتماد عليها.

______________________________

(1) تحف العقول طباعة طهران عام 1377، ص 238 من كلام سيد الشهداء صلوات اللّه و سلامه عليه أو أمير المؤمنين في الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و رواه عنه في البحار، ج 10، ص 80، ح 27

ص: 156

و قوله (1) صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «علماء أمّتي كأنبياء بني إسرائيل» «1».

و في المرسلة (2) المرويّة في الفقه الرضويّ: «إنّ منزلة الفقيه في هذا الوقت كمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل» «2».

و قوله (3) عليه السّلام في نهج البلاغة: «أولى الناس بالأنبياء أعلمهم بما جاؤوا به، إِنَّ أَوْلَى النّٰاسِ بِإِبْرٰاهِيمَ لَلَّذِينَ اتَّبَعُوهُ الآية» «3».

______________________________

(1) عدّ من أدلة ولاية الفقيه هذا النبوي، و الظاهر أنّ وجه الشبه فيه ليس هو الولاية على الأموال و الأنفس، لعدم ثبوتها في حق أنبياء بني إسرائيل، فإنّهم كما قيل كانوا مبلّغين لشريعة موسى عليه السّلام. و عليه فوجه الشبه هو الفضيلة و علوّ الدرجات.

و يؤيّده ما روي من: «أنّ العلماء أفضل من أنبياء بني إسرائيل».

(2) يعني: و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في المرسلة المروية في الفقه الرضوي. و دلالة هذا الرضوي على ولاية الفقيه في زمان عدم بسط يد الامام عليه السّلام ظاهرة. لكنها منوطة بثبوت الولاية على الأنفس و الأموال لأنبياء بني إسرائيل، و ذلك غير ثابت. مضافا إلى ضعف السند.

ثم إنّ الأولى بمقتضى السياق أن يقال: «و قوله في المرسلة» و لعلّ حذف كلمة «قوله» لكون المرسلة من كلام النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أيضا.

(3) هذا أيضا معطوف على «أنّ العلماء» أي: مثل قول أمير المؤمنين «صلوات اللّه عليه» و تقريب دلالته: أنّ مقتضى أولوية الأعلم بالأنبياء هو ثبوت جميع ما للأنبياء عليهم السّلام من الشؤون المتعلقة برسالتهم- التي منها الولاية على الأمّة- لأعلم الناس بما جاؤوا به، فإنّ الولاية التشريعية المجعولة من الشارع التي هي المبحوث عنها تكون من جملة ما جاء به

______________________________

(1) عوالي اللئالى، ج 4، ص 77، ح 67، و عنه في البحار، ج 2، ص 22، ح 67، و عنه و نقله المحدث النوري في المستدرك ج 17، ص 320، ح 30 عن العلامة في التحرير، ج 1، ص 3. و لكن ما في العوائد يختلف عمّا في المتن يسيرا، لقوله: «ما رواه في جامع الأخبار عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أنه قال: أفتخر يوم القيامة بعلماء أمّتي فأقول: علماء أمّتي كسائر الأنبياء قبلي» عوائد الأيام، ص 532

(2) الفقه المنسوب الى الامام الرضا عليه الصلاة و السلام، ص 338، و عنه في البحار، ج 78، ص 346

(3) نهج البلاغة، ص 484، باب المختار من حكم أمير المؤمنين عليه السّلام الحكمة 96، و الآية من سورة آل عمران: 68

ص: 157

و قوله (1) صلّى اللّه عليه و آله و سلّم ثلاثا: «اللّهم ارحم خلفائي. قيل: و من خلفاؤك يا رسول اللّه؟ قال: الّذين يأتون بعدي و يروون حديثي و سنّتي» «1».

و قوله (2) عليه السّلام في مقبولة ابن حنظلة: «قد جعلته عليكم حاكما» «2».

______________________________

الأنبياء عليهم السّلام، فجميع ما جاؤوا به من عند اللّه تعالى ثابت لأعلم الناس. فدعوى ظهور هذا الكلام في ثبوت الولاية قريبة جدّا.

لكن فيه: أنّه راجع إلى ولاية الأئمة عليهم السّلام لا الفقيه، لأنّ أعلم الناس بما جاء به الأنبياء عليهم السّلام ليس إلّا الأئمة الأطهار «عليهم صلوات اللّه الملك الغفار». فينبغي أنّ يعدّ هذا من أدلة ولايتهم عليهم السّلام لا ولاية الفقيه.

(1) تقريب الاستدلال به: أنّ الخلافة و إن كانت من الكلّيّات المشكّكة، إلّا أنّ مقتضى إطلاقها و عدم تقييدها بشأن خاص- كالقضاء بين الناس في قطع الدعاوي و الخصومات- هو ثبوت الولاية المطلقة الشرعية التي كانت للنبي الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لخلفائه عليهم السّلام. و المراد بالخليفة كان واضحا، و لذا لم يسأل الراوي عن مفهومها، و سأل عن أوصاف الخليفة و علائمها.

فلا يرد عليه: «أنّه في مقام بيان أنّ الخلفاء هم الرواة، و ليس في مقام بيان ما فيه الخلافة، فيؤخذ القدر المتيقن و هو تبليغ الأحكام و نقل الأحاديث». و ذلك لما عرفت من وضوح معنى الخليفة عرفا. و أمّا توصيفهم بأنّهم يروون حديثي فلأجل إخراج العلماء الّذين لا يستندون في علمهم إلى أحاديثهم عليهم السّلام، بل يستندون إلى الأقيسة و الاستحسانات.

و بالجملة: فدلالة هذا الحديث على ولاية الفقيه مطلقا إلّا ما خرج لا بأس بها، و اللّه العالم.

(2) هذا أيضا معطوف على «أنّ العلماء» و الاستدلال بالمقبولة على ولاية الفقيه منوط بعدم إرادة القاضي من الحاكم، و إلّا كان مساوقا لقوله عليه السّلام: «قاضيا» في مشهورة أبي خديجة. و من المعلوم إطلاق الحاكم على القاضي كثيرا، كما يظهر من الوسائل في كتاب القضاء، و من تفسير الحكّام في الآية الشريفة وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ بما في

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 100، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 7

(2) وسائل الشيعة، ج 18، ص 98- 99، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 1

ص: 158

و في مشهورة أبي خديجة: «جعلته عليكم قاضيا» «1».

و قوله (1) عجّل اللّه فرجه: «هم حجّتي عليكم، و أنا حجّة اللّه» «2».

______________________________

المكاتبة من أنّه عليه السّلام كتب بخطّه: «الحكام القضاة». فالمستفاد المتيقن من المقبولة و المشهورة هو منصب القضاء، دون الولاية المطلقة للفقيه [1].

(1) يدل هذا التوقيع الشريف على أنّ الراوي- المراد به الفقيه- هو المرجع و الحاكم في كلّ حادثة يرجع فيها كلّ قوم إلى رئيسهم. و من المعلوم أنّ في «الحوادث» السياسيات و الشرعيات. و لا فرق فيها بين ما يرتبط بشخص خاصّ أو بنظام المجتمع كالمعاهدة مع الأجانب في إخراج المعادن و إجراء عقد الذمة و أخذ الجزية من أهل الذمة، و غير ذلك ممّا يرجع فيه إلى الحكومة. و هذا معنى كون الفقيه حاكما مطلقا من ناحية من هو حجة من اللّه تعالى و مسلّط على عوالم الوجود كلّها، أرواحنا فداه و عجّل

______________________________

[1] إلّا أن يقال: انّ لفظ «الحاكم» في صدر المقبولة ظاهر في السلطان الذي يحكم بين الناس بالسيف و السّوط، و ليس ذلك شأن القاضي. فالحاكم و إن أطلق أحيانا على القاضي، إلّا أنّ المراد به هنا هو السلطان بقرينة العطف الظاهر في المغايرة في كلام السائل، حيث قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجلين من أصحابنا تنازعا في دين أو ميراث، فتحاكما إلى السلطان، أو إلى القضاة أ يحلّ ذلك؟» و الامام عليه السّلام قرّره على ذلك.

و الحاصل: أنّ مغايرة المعطوف و المعطوف عليه قرينة على عدم إرادة القاضي من السلطان، فإذا اجتمعا افترقا، و إذا افترقا اجتمعا. و جعل السلطان حاكما ظاهر في الولاية العامة الموجبة لإقامة الجمعة و إجراء الحدود، و أخذ الزكاة قهرا، و نظم البلاد، و غير ذلك ممّا هو شأن الحكومة، دون القاضي.

و عليه فما ذكرناه في (ص 135) من قولنا: «لكن الظاهر أنّ هذه الروايات الثلاث في مقام جعل منصبي القضاء و الإفتاء للفقيه دون الولاية المطلقة .. إلخ» لا يخلو من شي ء، فإنّ الأوفق بالقواعد العربية ما ذكرناه هنا، فتأمّل جيّدا.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 100، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 6

(2) إكمال الدين، ص 484، الباب 45، ح 4، وسائل الشيعة، ج 18، ص 101، ح 9، رواه عن إكمال الدين و الغيبة.

ص: 159

إلى غير ذلك ممّا يظفر به المتتبّع (1).

لا كونهم (1) كالنبيّ و الأئمّة «صلوات اللّه عليهم» في كونهم أولى الناس في أموالهم.

فلو (2) طلب الفقيه الزكاة و الخمس من المكلّف فلا دليل على وجوب الدفع إليه شرعا.

نعم (3) لو ثبت شرعا اشتراط صحّة أدائهما بدفعه إلى الفقيه

______________________________

و حاصله: أنّ المستفاد منها- بعد ملاحظتها سياقا أو صدرا أو ذيلا- هو الجزم بأنّ تلك الروايات في مقام بيان وظيفة الفقهاء من حيث تبليغهم للأحكام الشرعية، و عدم كونها في مقام بيان أنّ الفقهاء كالنبي و الأئمة الأطهار عليهم الصلاة و السلام في كونهم أولى الناس بأنفسهم و أموالهم كما هو المطلوب من ولاية الفقيه.

أمّا ما يدلّ سياقا من تلك الروايات على كون وظيفة الفقهاء تبليغ الأحكام الشرعية- و لا يدلّ على ولاية الفقيه- فهو كرواية الكافي و أمالي الصدوق عن أبي عبد اللّه عليه السّلام حيث قال النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «من سلك طريقا يطلب فيه علما .. إلخ» فإنّ سياقه يشهد بأنّ المراد به العلماء المبلّغون للأحكام الشرعية، دون الأئمة عليهم السّلام. و نظيره غيره.

و إمّا ما يدلّ على ذلك صدرا فهو كالتوقيع و مقبولة ابن حنظلة و مشهورة أبي خديجة.

و أمّا ما يدلّ عليه ذيلا فهو ما ورد في تعيين ما ورثه العلماء من الأنبياء من العلم، لا الدرهم و الدينار.

(1) عطف على «بيان» أي: لا في مقام كونهم .. إلخ.

(2) هذا متفرع على كون وظيفة الفقهاء تبليغ الأحكام الشرعية فقط، و عدم ولايتهم، لأنّ وجوب الدفع إلى الفقيه- مع طلبه الخمس و الزكاة ممّن وجبا عليه- منوط بدليل آخر كالولاية، غير الدليل الأوّلي الدال على وجوبهما على المكلف، بل مقتضى إطلاق وجوبهما عليه هو اعتبار المباشرة، إلّا إذا قام الدليل على عدم اعتبارها.

(3) استدراك على قوله: «فلا دليل» و حاصله: أنّه يمكن أن يكون وجوب الدفع إلى الفقيه من جهة أخرى غير ولاية الفقيه، و هي فتوى الفقيه باشتراط صحة أدائهما بالدفع الى الفقيه، فإنّه حينئذ يجب على المكلف اتباعه إن كان أعلم بناء على وجوب تقليد الأعلم، فإنّه يجب تقليده ابتداء، أو يجب تقليده بعد الاختيار، كما إذا تعدّد الفقهاء و لم يثبت أعلمية أحدهم، أو ثبتت و لكن لم يثبت وجوب تقليد الأعلم، فإنّه بعد الاختيار يجب تقليده تعيينا، بناء على كون التخيير ابتدائيا لا استمراريا.

ص: 161

مطلقا (1) أو بعد (2) المطالبة، و أفتى بذلك الفقيه، وجب (3) اتّباعه إن كان ممّن يتعيّن تقليده ابتداء أو بعد الاختيار (4)، فيخرج (5) عن محلّ الكلام (6).

هذا، مع (7) أنّه لو فرض العموم فيما ذكر من الأخبار، وجب حملها على إرادة

______________________________

(1) يعني: سواء طلب الفقيه، أم لا، فاشتراط صحة أدائهما بالدفع الى الفقيه مطلق، و لا يتوقف على طلبه.

(2) يعني: أو كان اشتراط صحة أدائهما بالدفع الى الفقيه بعد المطالبة.

(3) جواب الشرط في قوله: «لو ثبت».

(4) قد عرفت المراد بهما فلا نعيد.

(5) أي: فيخرج اشتراط صحة أدائهما- بدفعه الى الفقيه- عن محل الكلام.

(6) إذ محلّ الكلام هو ثبوت الولاية للمجتهد حتى يجب دفع الخمس و الزكاة إليه مطلقا سواء طلبهما الفقيه أم لا، و سواء قلّده المكلف أم لا.

و لعلّ الأولى بسوق العبارة أن يقال: «أو بعد الاختيار، لكنه خارج عن محل الكلام».

(7) هذا وجه آخر لعدم استفادة كون الفقهاء كالنبي و الأئمة «صلوات اللّه عليهم أجمعين». و محصل هذا الوجه مع الغضّ عن الوجه الأوّل- من أنّ تلك الروايات تدل بملاحظة سياقها أو صدرها أو ذيلها على أنّها في مقام بيان وظيفة الفقهاء من حيث الأحكام الشرعية- هو: أنّه لو فرض دلالة الأخبار المذكورة على كون الفقهاء كالنبي و الأئمة الطاهرين «عليهم الصلاة و السلام» في عموم الآثار، و أنّهم كالمعصومين حتى في الولاية على الأنفس و الأموال، وجب حمل تلك الأخبار على خلاف ظاهرها، و هو أظهر الآثار أعنى وظيفته صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من حيث الرسالة و التبليغ، إذ لو لم تحمل على هذا الأثر الخاص لزم تخصيص أكثر أفراد العام، و هو الولاية على الأموال و الأنفس، لوضوح عدم سلطنة الفقيه على أموال الناس و أنفسهم إلّا في موارد قليلة كالتصرف في أموال القصّر. و هذا المحذور يوجب صرف الكلام عن هذا الظهور، و حمله على إرادة الأثر الأظهر و هو تبليغ الأحكام، لأنّه يناسب الرسالة.

ص: 162

العام من الجهة [على إرادة الجهة] المعهودة المتعارفة من وظيفته صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من حيث كونه رسولا مبلّغا، و إلّا (1) لزم تخصيص أكثر أفراد العامّ، لعدم سلطنة الفقيه على أموال الناس و أنفسهم إلّا في موارد قليلة (2) بالنسبة إلى موارد عدم سلطنته (3).

و بالجملة (4) فأقامه الدليل على وجوب طاعة الفقيه كالإمام- إلّا ما خرج بالدليل- دونه خرط (5) القتاد [1].

______________________________

(1) أي: و إن لم تحمل تلك الأخبار على الجهة المعهودة المتعارفة لزم تخصيص الأكثر، لعدم سلطنة الفقيه على الأنفس و الأموال، فليس له الأمر بسكنى شخص في محل خاص، أو النهي عنها، و أمره بتزويج بنته بشخص خاص، أو نهيه عنه، و نحو ذلك من الموارد التي لا تحصى.

(2) كالتصرف في أموال القاصرين و الأموال المجهول ملّاكها و نحو ذلك، و هذه الموارد في غاية القلة بالنسبة إلى الموارد التي لا سلطنة للفقيه عليها كما لا يخفى.

(3) أي: سلطنة الفقيه.

(4) غرضه أنّ الأخبار المذكورة قاصرة عن إثبات الولاية و وجوب طاعة الفقيه كإطاعة النبي و الإمام «صلوات اللّه و سلامه عليهما»، و ليس فيها دليل عام يدلّ على ولاية الفقيه بحيث يرجع إليه عند الشك في ولايته في مورد.

فصار المتحصل إلى هنا: أنّ المصنف قدّس سرّه لا يقول بولاية الفقيه بمعناها الأوّل.

و عليه فمار امه الفاضل النراقي و غيره- من إثبات ولاية الحاكم الشرعي مطلقا- قد عرفت عدم وفاء الدليل به.

(5) خبر قوله: «فأقامه» و هذا إشارة إلى صعوبة إثبات ولاية الفقيه، لعدم دليل تامّ عليها، لا من الأخبار المتقدمة و لا غيرها.

______________________________

[1] قدم تقدم في بعض التعاليق: أنّ بعض الروايات التي ذكرت في المتن تدلّ على ولاية الفقيه كالتوقيع الرفيع بعد دفع إشكال إجمال الحوادث.

نعم يبقى إشكال ضعف السند، لعدم ذكر محمّد بن إسحاق في كتب الرجال بمدح.

ص: 163

في الخارج (1) إن علم كونه وظيفة شخص خاصّ كنظر الأب في مال ولده الصغير، أو صنف خاصّ كالإفتاء و القضاء، أو كلّ من يقدر على القيام به كالأمر بالمعروف

______________________________

(1) بحيث لا يرضى بتركه، بل لا بدّ من إيجاده في الخارج، سواء أ كان إيجاده وظيفة شخص خاص كالأب، حيث إن وظيفته النظر في مال ولده الصغير. أم كان إيجاده وظيفة صنف خاص كالإفتاء و القضاء اللذين هما وظيفتا الفقيه الجامع للشرائط. أم كان إيجاده وظيفة كلّ مكلف قادر عليه، كالأمر بالمعروف مع شرائطه.

______________________________

عدل لقوله: إن علم كونه وظيفة شخص خاص» مع أنّه ليس بسديد، لأنّه لو كان كذلك لزم أن يكون لقوله: «كل معروف علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج» فردان:

أحدهما: أن يكون وجوده في الخارج وظيفة شخص أو صنف، أو كلّ قادر على القيام به.

و ثانيهما: أن لا يعلم إرادة الشارع وجوده في الخارج.

و هذا بمكان من الفساد، لاستلزامه فرديّة كلا المتناقضين لشي ء واحد، و هو ما علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج، فلا محالة يكون قوله: «و إن لم يعلم ذلك» عدلا لمعروف علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج. و ليس عدلا لما علم كونه وظيفة شخص خاصّ .. إلخ.

فالأولى إنشاء العبارة هكذا «كل معروف إن علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج من شخص خاص كالأب .. أو صنف خاص كالفقيه، أو كلّ من يقدر على القيام به، فلا إشكال في شي ء من ذلك. و ان لم يعلم ذلك أي: لم يعلم إرادة الشارع وجوده في الخارج و احتمل .. إلخ.

فيكون قوله: «و ان لم يعلم ذلك» عدلا لقوله: «إن علم من الشارع .. إلخ» و معطوفا عليه حتى لا يلزم خلل في المطلب، فلا بد من دخول إن الشرطية على قوله: «علم من الشارع» حتى يكون: «و إن لم يعلم» عدلا له.

ص: 165

فلا إشكال (1) في شي ء من ذلك (2). و إن لم يعلم ذلك (3) و احتمل كونه مشروطا في جوازه أو وجوبه بنظر الفقيه، وجب (4) الرجوع فيه إليه.

ثمّ (5) إن علم الفقيه من الأدلّة جواز تولّيه، لعدم إناطته بنظر خصوص الإمام أو نائبه الخاصّ، تولّاه (6) مباشرة أو استنابة [1] إن كان ممّن يرى الاستنابة فيه.

______________________________

(1) يعني: لا إشكال في عدم توقف هذه الأمور على إذن الفقيه، و عدم احتياج جواز تصدّيها إلى إذنه.

(2) أي: في تلك الأمور.

(3) أي: و إن لم يعلم إرادة الشارع وجود معروف في الخارج مطلقا، و احتمل كون ذلك المعروف مشروطا جوازه أو وجوبه بنظر الفقيه، وجب الرجوع إليه في ذلك المعروف المحتمل اشتراط وجوبه أو جوازه بنظر الفقيه. و ذلك لعدم العلم بإرادة الشارع وجوده في الخارج، فلو تصدّى لفعله بدون الرجوع إلى الفقيه كان ذلك تشريعا محرّما.

و دليل مشروعية «كل معروف حسن» لا يشمله، لكون الشبهة موضوعية.

(4) جواب «إن لم يعلم» و قد مرّ وجه وجوب الرجوع فيه إلى الفقيه.

(5) بعد عدم جواز التصدي لما يحتمل اشتراط وجوبه أو جوازه بنظر الفقيه و وجوب الرجوع إليه، فإذا رجع إلى الفقيه في ذلك، فإن استنبط من الأدلة عدم إناطته بنظر الامام عليه السّلام أو نائبه الخاص تصدّاه الفقيه بنفسه، أو بالاستنابة إن كان ممّن يجوّز الاستنابة فيه.

(6) جواب الشرط في «إن علم» و ضميره البارز و ضمير «تولّيه» راجعان إلى كلّ معروف.

______________________________

[1] هذا صحيح، لكنه يلائم الولاية بالمعنى الأوّل و هو الاستقلال بالتصرف، لا بمعناها الثاني أعني به توقف تصرف الغير على إذن الفقيه الذي هو مورد البحث. و لعلّ مراده من جواز تولّي الفقيه له مباشرة أو استنابة هو أنّ هذا المورد من موارد توقف تصدّي الغير على إذن الفقيه، فتدبّر.

ص: 166

و إلّا (1) عطّله [1] فإنّ (2) كونه معروفا

______________________________

(1) أي: و إن لم يعلم الفقيه جواز تولّيه و تصدّيه من الأدلة، و احتمل إناطته بنظر الامام عليه السّلام أو نائبه الخاص و عدم كفاية إذن نائبه العام، عطّله، لفقدان شرطه.

(2) إشارة إلى إشكال و دفعه. أمّا الإشكال فهو: أنّه مع فرض كون المورد معروفا كيف يجوز تعطيله؟ كما إذا كان الأمر بالمعروف موجبا لجرح تارك المعروف، فإنّ كونه

______________________________

[1] التعطيل قرينة على كون قوله: «و إن لم يعلم ذلك .. إلخ» عدلا لقوله: «كل معروف علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج» كما تقدّم آنفا، إذ لو كان عدلا لقوله: «إن علم كونه وظيفة شخص خاص ..» لم يلائم قوله: «عطّله» إذ لا معنى للتعطيل، مع كون المورد ممّا علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج، فيكون قوله: «و إن لم يعلم ذلك» قسيما لقوله: «كل معروف» لا قسما له، لامتناع كونه قسما له كما مرّ آنفا.

و بالجملة: لو كان قوله: «و إن لم يعلم» قسما لمعروف علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج، لم يكن وجه لتعطيل الواقعة، بل كان على الفقهاء أو عموم المسلمين إنفاذ حكمها، لتوجه التكليف إليهم، إذ المفروض العلم بإرادة الشارع وجوده في الخارج مطلقا و إن كان الإمام عليه السّلام غائبا أو متعذر الوصول إليه.

و بما ذكرنا- من كون قوله: «و إن لم يعلم ذلك» قسيما لما علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج- يظهر عدم توجه إشكال العلامة الإيرواني قدّس سرّه على ما أفاده المصنف قدّس سرّه من تعطيل الواقعة بتعذر الوصول إلى الامام عليه السّلام. و حاصل الاشكال: أنّه مع فرض إرادة الشارع وجود الواقعة في الخارج لا وجه للتعطيل، بل لا بدّ من إيجادها الواجب على كافة المسلمين، أو خصوص الفقهاء «1».

نعم يرد هذا الإشكال بناء على كون قول المصنف: «و ان لم يعلم» قسما لمعروف علم من الشارع إرادة وجوده، لا قسيما له. و قد عرفت أنّه قسيم له، لا قسم له.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 157

ص: 167

لا ينافي (1) إناطته بنظر الإمام عليه السّلام و الحرمان (2) عنه عند فقده (3)، كسائر (4) البركات التي حرمناها بفقده عجّل اللّه تعالى فرجه.

و مرجع هذا (5) إلى الشكّ في كون المطلوب مطلق وجوده، أو وجوده من موجد خاصّ (6).

أمّا (7) وجوب الرجوع إلى الفقيه في الأمور المذكورة، فيدلّ عليه- مضافا إلى

______________________________

معروفا ينافي تعطيله.

(1) و أمّا دفع الإشكال فهو ما أشار إليه بقوله: «لا ينافي» و حاصله: أنّه لا ينافي معروفية المعروف إناطته بنظر الامام عليه السّلام، كما إذا كان الإذن شرطا لصحته كصلاة الميت التي هي من المعروف، و مع ذلك تكون صحتها مشروطة بإذن الولي. فمجرد كونه معروفا لا يسوّغ تصديه.

(2) مبتدء خبره «كسائر» و هذا إشارة إلى إشكال و دفعه.

أمّا الإشكال فهو: أنّه مع كون الفعل معروفا كيف يجوز للفقيه ترك التصدي له؟

فإنّ تركه حرمان. و ضمير «عنه» راجع الى المعروف.

(3) أي: فقد الامام عليه السّلام.

(4) و أمّا دفعه فهو ما أشار إليه بقوله «كسائر البركات» و حاصله: أنّ هذا الحرمان كالحرمان عن سائر البركات التي حرمنا عنها بسبب غيبته «عجل اللّه تعالى فرجه الشريف»، فلا يختص الحرمان بهذا الأمر المعروف المشروط بإذنه عليه الصلاة و السلام.

(5) أي: بكون مرجع علم الفقيه من الأدلة بجواز تولّي الحكم- و عدم علمه به- إلى الشك في مطلوبية وجوده من أيّ شخص حصل، أو من شخص خاصّ و هو الإمام عليه السّلام حتى لا يجوز لغيره التصدّي له.

(6) و هو الامام صلوات اللّه عليه أو نائبه الخاص.

(7) غرضه إقامة الدليل على وجوب الرجوع إلى الفقيه في الأمور التي لا تناط بنظر الإمام أو نائبه الخاص. و أشار إليها بقوله: «ثم ان علم الفقيه من الأدلة جواز تولّيه لعدم إناطته بنظر خصوص الإمام أو نائبه الخاصّ .. إلخ».

ص: 168

ما يستفاد من جعله (1) حاكما، كما في مقبولة ابن حنظلة «1» الظاهرة في كونه (2) كسائر الحكّام المنصوبة في زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و الصحابة في إلزام الناس بإرجاع الأمور المذكورة (3) إليه، و الانتهاء فيها (4) إلى نظره (5). بل (6) المتبادر عرفا من نصب السلطان حاكما وجوب الرجوع في الأمور العامّة المطلوبة للسلطان إليه (7). و إلى (8) ما تقدّم

______________________________

(1) أي: من جعل الفقيه حاكما.

(2) أي: كون الفقيه في قوله عليه السّلام: «قد جعلته عليكم حاكما» و حاصل ما أفاده قدّس سرّه: أنّ جعل الفقيه حاكما في مقبولة ابن حنظلة ظاهر- بمعونة نصب الحكّام في زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم- في إلزام الناس بإرجاع الأمور العامّة المطلوبة للسلطان إلى الحاكم، في وجوب الرجوع في تلك الأمور إلى الفقيه، كوجوب الرجوع فيها إلى الحكّام المنصوبين في زمانه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

(3) أي: الأمور التي يرجع فيها كلّ قوم إلى رئيسهم.

(4) أي: في الأمور المذكورة، و ضمير «إليه» راجع إلى الحاكم.

(5) أي: نظر الحاكم، و بالجملة: فيكون الفقيه المنصوب من قبل الامام عليه السّلام كالحاكم المنصوب في زمانه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في وجوب الرجوع إليه في جميع الأمور المذكورة.

(6) توضيحه: أنّ نفس نصب السلطان حاكما- مع قطع النظر عن نصب الحكّام في زمانه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم- ظاهر عرفا في ذلك، و هذا هو الفارق بين هذا التقريب و سابقه، فإنّ دعوى الظهور في التقريب الأوّل مستندة إلى لحاظ كيفية نصب الحكّام في زمان الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بخلاف دعوى الظهور في التقريب الثاني، فإنّها مستندة إلى ظهور نفس النصب عرفا في ذلك.

(7) أي: إلى الحاكم المنصوب من السلطان.

(8) معطوف على قوله: «إلى ما يستفاد» يعني: و مضافا إلى ما تقدم من قوله .. إلخ.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 99، الباب 11، ح 1

ص: 169

من (1) قوله عليه السّلام: «مجاري الأمور بيد العلماء باللّه الامناء على حلاله و حرامه» «1» (2)- التوقيع (3) [1] المرويّ في إكمال الدين و كتاب الغيبة و احتجاج «2» الطبرسي الوارد (4) في جواب مسائل إسحاق بن يعقوب،

______________________________

(1) مفسّر ل «ما» الموصول.

(2) قد تقدم ما يستفاد من هذه الأدلة في (ص 154 الى 160).

(3) فاعل قوله في (ص 168): «فيدل» يعني: فيدلّ على وجوب الرجوع إلى الفقيه في الأمور المذكورة التوقيع الرفيع.

(4) صفة ل «التوقيع».

______________________________

[1] لا يخفى أنّه قد أورد على الاستدلال بهذا التوقيع الشريف بوجوه:

الأوّل: ضعف السند، لعدم ذكر محمّد بن إسحاق في كتب الرجال بمدح. و قد تقدم في (ص 164) بعض ما يتعلق بترجمته.

الثاني: إجمال الحوادث الواقعة، لاحتمال إرادة حوادث خاصة مذكورة في الأسئلة التي لم تصل إلينا. قال سيّدنا الأستاذ قدّس سرّه: «و أما التوقيع الرفيع فإجمال الحوادث المسؤول عنها مانع من التمسك به .. إلخ» «3». و قد تقدم في (ص 145) هذا الاشكال و دفعه، فلاحظ.

الثالث: أنّ الثابت بهذا التوقيع وجوب الرجوع إلى الفقهاء في تعلّم الأحكام الشرعية، لأنّه المناسب للحجة التي هي بمعنى الاحتجاج كما أشير إليه سابقا.

و فيه: أنّ الثابت به كلّ ما يرجع فيه إلى الامام عليه السّلام من الأحكام التكليفية و الوضعية و غيرها، فيندرج فيها جميع المسائل المستحدثة من إحداث الشوارع في أملاك الناس كالدور و الخانات و الدكاكين، و في الموقوفات العامة و الخاصة، و توسعة المساجد

______________________________

(1) تقدم مصدره في ص 156

(2) إكمال الدين، ص 484، الباب 45، ح 4، كتاب الغيبة، ص 29، الفصل 4، ح 247، الاحتجاج، ج 2، ص 283، و نقله عنها صاحب الوسائل في ج 18، ص 101، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 9

(3) نهج الفقاهة، ص 300 و 301

ص: 170

التي ذكر «إنّي سألت العمري (1) رضى اللّه عنه أن يوصل إلى الصاحب عجّل اللّه فرجه الشريف كتابا فيه (2) تلك المسائل التي قد أشكلت عليّ، فورد التوقيع بخطّه عليه آلاف الصلاة و السلام

______________________________

(1) هو ثاني النوّاب الأربعة، و هم: أبو عمرو عثمان بن سعيد الأسدي، و أبو جعفر محمد بن عثمان بن سعيد العمري، و أبو القاسم حسين بن روح النوبختي، و أبو الحسن علي بن محمّد السّمري «رضوان اللّه تعالى عليهم».

(2) أي: في ذلك الكتاب.

______________________________

و المشاهد و البلاد التي تترتب عليها أحكام خاصة. فهل يترتب على ما الحق بها تلك الأحكام أم لا؟

و كذا يندرج فيها مسائل التشريح و التأمين و السرقفلية، و المعاهدة مع الأجانب في استخراج المعادن من النفط و الذهب و الفضة و غيرها ممّا لا يحصى كثرة، فإنّ عموم الجمع المحلّى باللام- و هي الحوادث- يشمل الجميع بلا عناية. كشمول سائر ألفاظ العموم لجميع مصاديق معانيها، هذا.

ثم إنّ هنا احتمالين:

أحدهما: أنه يبعد سؤال مثل إسحاق عن الأحكام الشرعية، مع كون السؤال عنها مركوزا عند العقلاء، فلا ينبغي أن يقال: إنّ إسحاق سأل عن الأحكام الشرعية الثابتة للحوادث الواقعة.

و فيه: أنّ احتمال إرجاع الإمام عليه السّلام في أحكام تلك الحوادث إلى شخص معيّن من ثقاته كاف في صحة السؤال. هذا مضافا إلى سؤال غير واحد من فقهاء الرواة عن الأئمة الأطهار عليهم السّلام، كما لا يخفى على من راجع تراجم الرواة. كسؤال أحمد بن إسحاق- الذي هو من الأجلة- و إرجاعه إلى العمري و ابنه.

و ثانيهما: ما في المتن من: «أنّ الظاهر وكول نفس الحادثة إليه ليباشر أمرها .. إلخ» و سيأتي ما فيه عند شرح المتن إن شاء اللّه تعالى.

ص: 171

في أجوبتها، و فيها (1) «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا، فإنّهم حجّتي عليكم و أنا حجّة اللّه».

فإنّ (2) المراد «بالحوادث» ظاهرا مطلق الأمور التي لا بدّ من الرجوع فيها عرفا أو عقلا أو شرعا إلى الرئيس، مثل (3) النظر في أموال القاصرين لغيبة (4) أو موت أو صغر أو سفه.

______________________________

(1) أي: و في الأجوبة قوله عليه السّلام: «و أمّا»، و ضمير «أجوبتها» راجع الى المسائل.

(2) هذا تقريب الاستدلال، و حاصله: أنّ المراد بالحوادث ليس خصوص الأحكام الشرعية، بل مطلق الأمور التي لا محيص عن الرجوع فيها عرفا أو عقلا أو شرعا إلى الرئيس، فالرجوع إلى الفقيه في الحوادث الواقعة- بما لها من الشؤون- مأمور به، من دون خصوصية لأحكامها الشرعية.

و بالجملة: الرجوع إلى الفقيه في الحوادث الواقعة لا يراد به الرجوع إليه في إيجادها، إذ المفروض وقوعها خارجا، فالأمر بإيجادها أمر بتحصيل الحاصل، فلا بدّ أن يراد بالرجوع إليه الرجوع في شؤون الحوادث الواقعة. و حيث إنّه لم يعيّن شي ء من تلك الشؤون، فلا محيص عن إرادة جميعها ممّا يرجع فيها إلى الإمام «عجل اللّه تعالى فرجه الشريف» من الأحكام الشرعية و غيرها من العرفية، كتأمين الطرق و البلاد، و العقلية كالمعاهدات الدولية، و نحو ذلك ممّا يرجع فيه إلى الرئيس.

و لا وجه لرمي الحوادث بالإجمال مع كون الامام عليه السّلام في مقام بيان الوظيفة.

و منه يظهر غموض ما أفاده سيّدنا الأستاد قدّس سرّه من قوله: «فالمراد إمّا إيكال حلّها، أو إيكال الشأن اللازم فيها إليه. و تعيّن الثاني غير ظاهر» «1».

(3) هذا مثال الحكم الشرعي.

(4) متعلق ب «القاصرين» و مبيّن لمنشإ القصور.

______________________________

(1) نهج الفقاهة، ص 301

ص: 172

و أمّا تخصيصها (1) بخصوص المسائل الشرعية، فبعيد من وجوه:

منها (2) أنّ الظاهر [1] وكول نفس الحادثة إليه ليباشر أمرها مباشرة أو استنابة، لا الرجوع (3) في حكمها (4) إليه.

و منها (5) التعليل «بكونهم حجّتي عليكم و أنا حجّة اللّه» فإنّه (6) إنّما يناسب

______________________________

(1) أي: تخصيص «الحوادث» بخصوص المسائل الشرعية كما قيل- و عدم شمولها لسائر شؤونها، حتى يدلّ التوقيع على الولاية- بعيد من وجوه.

(2) أي: من تلك الوجوه المبعّدة: أنّ الظاهر وكول نفس الحادثة إلى الفقيه. و قد مر في التعليقة امتناعه.

(3) معطوف على «نفس» أي: لا وكول الرجوع في حكم الحادثة إلى راوي الحديث المراد به الفقيه الجامع للشرائط.

(4) أي: حكم الحادثة إلى الفقيه، كما ذهب إليه بعض كسيدنا الأستاد قدّس سرّه، كما تقدم في (ص 172).

(5) أي: و من الوجوه- المبعّدة لإرادة المسائل الشرعية من «الحوادث»- هذا التعليل، و هو قوله عليه الصلاة و السلام: «فإنّهم حجّتي عليكم».

(6) أي: فإنّ التعليل. و هذا تقريب الاستدلال به على عدم إرادة المسائل الشرعية من «الحوادث» و حاصله: أنّ إضافة الرواة إلى نفسه المقدسة بقوله عليه السّلام: «فإنّهم حجّتي عليكم» ظاهرة في أنّ المرجوع إليهم هو النظر و الرأي دون الأحكام الشرعية، و إلّا كان المناسب إضافتهم إلى اللّه تعالى، بأن يقول عليه السّلام: «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا في أحكامها الشرعية إلى رواة حديثنا، لأنّهم حجج اللّه».

______________________________

[1] كيف يكون هذا ظاهر الكلام مع ما أشير إليه في التوضيح من أنّ إيكال نفس الحادثة إلى الفقيه عبارة أخرى عن الأمر بتحصيل الحاصل؟ فلا بدّ من إرادة شؤون الحادثة، كما مرّ في التوضيح. مع أنّ العبارة الوافية بإرجاع نفس الحادثة إلى الفقيه هي كلمة «فأرجعوها» بصيغة باب الإفعال.

ص: 173

الأمور التي يكون المرجع فيها هو الرأي و النظر [1]، فكان هذا (1) منصب ولاة الإمام من قبل نفسه. لا أنّه (2) واجب من قبل اللّه سبحانه على الفقيه بعد غيبة الإمام، و إلّا كان المناسب أن يقول: «إنّهم حجج اللّه عليكم» كما وصفهم في مقام آخر (3) بأنّهم أمناء اللّه على الحلال و الحرام.

______________________________

(1) أي: كون المرجع في تلك الأمور هو الرأي و النظر منصب ولاة الامام عليه السّلام من قبل نفسه المقدسة.

(2) يعني: لا أنّ هذا المنصب واجب من قبله سبحانه و تعالى على الفقيه بعد غيبة الإمام عليه السّلام، و إلّا كان المناسب أن يقول: «إنّهم حجج اللّه» كما وصفهم الامام بذلك في حديث آخر.

(3) و هو ما تقدم في (ص 156) عن تحف العقول ممّا روي عن أمير المؤمنين عليه السّلام أو عن السبط الشهيد عليه السّلام فراجع.

______________________________

[1] التعليل بكونهم «حجتي عليكم» يدل على استناد حجية الفقهاء إلى نفسه المقدّسة، و أنّهم وسائط بينه عليه الصلاة و السلام و بين الخلق، كما أنّه «عجل اللّه تعالى فرجه الشريف» واسطة بين اللّه تعالى شأنه و بين عوالم الوجود كلّها. و لا يستفاد من إضافة حجية الفقهاء إلى نفسه المقدّسة أزيد من ذلك.

و أمّا الأمور التي يرجع فيها إلى الفقهاء فهي تستفاد من عموم الحوادث، و إطلاق الأمر بالرجوع إليهم. و قد مرّ في بعض التعاليق أنّ الأمور التي يرجع فيها إلى الفقيه هي جميع شؤون الحوادث، كما أفاده المصنف قدّس سرّه في (ص 172) بقوله: «بل مطلق الأمور التي لا بدّ من الرجوع فيها عرفا أو عقلا أو شرعا إلى الرئيس».

ثم إنّه لم يظهر منشأ لقوله قدّس سرّه: «فإنّه إنما يناسب الأمور التي يكون المرجع فيها هو الرأي و النظر». فإن كان منشؤه نفس لفظ «الحجة» ففيه: أنّ التفكيك في معناها بين إطلاقها عليه عليه السّلام و إطلاقها على الفقهاء منوط بدليل مفقود، بل وحدة السياق تقتضي اتحاد المراد منها في كلا الإطلاقين. و إن كان منشؤه إضافة الحجة إلى نفسه المقدسة، بقوله: «فإنهم حجتي عليكم» ففيه: أنّه يكفي في صحة الإضافة كون الفقهاء وسائط بينه عليه السّلام و بين الخلق، من دون حاجة إلى التصرف في معنى الحجة.

ص: 174

و منها (1) أنّ وجوب الرجوع في المسائل الشرعية إلى العلماء الذي (2) هو من بديهيّات الإسلام من السّلف إلى الخلف ممّا (3) لم يكن يخفى على مثل إسحاق بن يعقوب حتّى يكتبه (4) في عداد مسائل أشكلت عليه. بخلاف وجوب الرجوع في المصالح العامّة إلى رأي أحد و نظره، فإنّه (5) يحتمل أن يكون الإمام عليه السّلام قد وكله (6) في غيبته إلى (7) شخص أو أشخاص من ثقاته في ذلك الزمان (8).

______________________________

(1) أي: و من الوجوه الدالة على بعد إرادة خصوص المسائل الشرعية من «الحوادث»: أنّ وجوب الرجوع في المسائل الشرعية إلى العلماء ممّا لا يحتاج الى البيان، لكونه من بديهيات الإسلام، و لا ممّا يخفى على مثل إسحاق بن يعقوب، حتى يكتبه في جملة المسائل التي أشكلت عليه. و هذا بخلاف وجوب الرجوع في المصالح العامة إلى شخص و نظره، إذ من المحتمل أن يكل عليه السّلام وجوب الرجوع فيها إلى البعض المعيّن من ثقاته عليه السّلام في زمان الغيبة. و هذا الاحتمال يصلح أن يكون داعيا إلى السؤال.

و الحاصل: أنّ هذا الوجه يقتضي أن يكون الرجوع إلى الرواة الفقهاء في المصالح العامة التي يرجع كل قوم فيها إلى رئيسهم، دون المسائل الشرعية.

(2) صفة ل «وجوب الرجوع».

(3) خبر قوله: «أن وجوب» و المراد بالموصول المسائل الشرعية.

(4) الضمير المستتر راجع إلى إسحاق، و الضمير البارز إلى وجوب الرجوع.

(5) الضمير للشأن.

(6) أي: وكل الإمام عليه السّلام وجوب الرجوع في المصالح العامة- في عصر غيبته- إلى شخص أو أشخاص من ثقاته.

(7) هذا و كذا «في غيبته» متعلّقان ب «وكله».

(8) أي: في زمان غيبته عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف.

ص: 175

و الحاصل [1]: أنّ الظاهر أنّ لفظ «الحوادث» ليس مختصّا بما اشتبه حكمه (1)، و لا بالمنازعات (2).

ثمّ (3) إنّ النسبة بين مثل هذا التوقيع (4) و بين العمومات الظاهرة في إذن الشارع في كلّ معروف لكلّ أحد (5)

______________________________

(1) حتى يكون التوقيع مختصا بباب رجوع الجاهل إلى العالم، و هو التقليد.

(2) حتى يختصّ بباب القضاء و فصل الخصومة.

(3) الغرض من بيان هذا المطلب دفع توهم، و هو: أنّ أدلة ولاية الفقيه و إن دلّت على ولاية الفقيه في الأمور المذكورة، لكنها تسقط بمعارضتها بالعمومات الظاهرة في إذن الشارع في كلّ معروف، و عدم توقفه على الرجوع إلى الفقيه و الاستيذان منه، و سيأتي تفصيله إن شاء اللّه تعالى.

(4) و هو التوقيع الصادر لإسحاق بن يعقوب، و المراد بمثل هذا التوقيع سائر أدلّة الولاية المتقدمة.

(5) الظاهر في العموم الاستغراقي الشامل لموارد ولاية الفقيه.

______________________________

[1] مقتضى السياق هو كون «الحاصل» خلاصة الوجه الثالث من الوجوه المبعّدة لإرادة المسائل الشرعية من الحوادث. و عليه فحاصل ما يقتضيه السياق هو أنّ ما يرجع فيه إلى الفقيه هو خصوص الأمور العامة. و هذا غير الحاصل الذي ذكره في المتن.

نعم ما أفاده فيه بقوله: «ان الظاهر أنّ لفظ الحوادث ليس مختصّا بما اشتبه حكمه ..»

هو الحق الموافق لما أفاده في (ص 172) بقوله: «فان المراد بالحوادث ظاهرا مطلق الأمور التي لا بدّ من الرجوع فيها .. إلخ».

و لا يبعد أن يكون مراده بقوله: «و الحاصل» ما استظهره بقوله: «فإن المراد بالحوادث ظاهرا مطلق الأمور .. إلخ» و إن كان ذلك خلاف السياق، خصوصا مع عدم رد هذا الوجه المبعّد.

ص: 176

مثل قوله عليه السّلام: «كلّ معروف صدقة» «1» و قوله عليه السّلام: «عون الضعيف من أفضل الصدقة» «2» و أمثال ذلك (1) و إن كانت (2) عموما من وجه،

______________________________

(1) لعلّ المقصود منه ما سيأتي في ولاية عدول المؤمنين (ص 195) من كلام الشهيد قدّس سرّه، من جواز أن يتولّى المؤمنون التصرف عند تعذر الحكّام، لما دلّ على الأمر بالتعاون بالبرّ و التقوى «3»، و للنبوي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «و اللّه في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه» «4». إذ المستفاد منها كون إعانة الضعيف من أفضل الصدقة، فيجوز لكلّ أحد التصدّي لذلك، فراجع «5».

(2) خبر قوله: «إن النسبة» و بيان كون النسبة عموما من وجه هو: أنّ لدليلي الولاية و الإحسان و الإعانة مورد اجتماع و موردي افتراق، كما هو شأن العامّين من وجه في سائر الموارد.

أمّا مورد اجتماعهما فكبيع أموال القاصرين و نحوه من الأمور الحسبية التي هي إحسان و إعانة، فإنّ دليل ولاية الفقيه يقتضي جواز تصدّيها لخصوص الفقيه دون غيره، و دليل الإحسان و الإعانة يقتضي جواز التصدي لكلّ أحد، و عدم توقفه على إذن الفقيه.

و أمّا مورد الافتراق من طرف دليل الإحسان، فكالمستحبات من الصدقات، و إصلاح ذات البين، و زيارة الأموات، و غيرها، فإنّها إحسان لا يتوقف جواز فعلها على إذن الفقيه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 11، ص 522، الباب 1 من أبواب فعل المعروف، ح 5 و ص 522، ح 10، و ج 6، ص 323، الباب 42 من أبواب الصدقة، ح 4، و ص 321، ح 1 و 2.

(2) وسائل الشيعة، ج 11، ص 108، الباب 59 من أبواب جهاد العدو، ح 2، و فيه: قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: عونك الضعيف .. فلاحظ.

(3) المائدة، الآية 2.

(4) نقل عن سنن ابن ماجة، ج 1، ص 82، الباب 17 من أبواب المقدمة، ح 225

(5) القواعد و الفوائد، ج 1، ص 406 و 407

ص: 177

إلّا (1) أنّ الظاهر حكومة هذا التوقيع عليها (2)، و كونها (3) بمنزلة المفسّر الدالّ على وجوب الرجوع (4) إلى الإمام عليه السّلام أو نائبه في الأمور العامّة التي يفهم عرفا دخولها تحت الحوادث الواقعة و تحت عنوان الأمر (5) في قوله أُولِي الْأَمْرِ.

______________________________

و أمّا من طرف دليل الولاية فكمنصبي الإفتاء و القضاء، فإنّه ليس لغير الفقيه التصدي لهما.

و التعارض في مورد الاجتماع يوجب سقوط الدليلين، فلا يبقى لولاية الفقيه دليل، هذا حاصل التوهم.

(1) هذا إشارة إلى دفع التوهم المذكور، و حاصله: منع التعارض، و إثبات حكومة توقيع إسحاق على أدلة الإحسان و الإعانة.

(2) أي: على العمومات الدالة على الإحسان و الإعانة و نحوهما.

(3) معطوف على «حكومة» و ضميره راجع إلى التوقيع، و الأولى تذكيره و إرجاعه إلى «حكومة»- كما قيل- غير مناسب كما لا يخفى.

و كيف كان فتقريب حكومة التوقيع- و مثله من أدلة ولاية الفقيه- هو: أنّ التوقيع و نظائره تضيّق دائرة موضوع تلك العمومات و تقيّده بانّ للإمام عليه السّلام أو نائبه حقّا في تلك الأمور، بحيث لا تكون إحسانا و إعانة بدون الرجوع إليه عليه السّلام أو نائبه، لأنّهما بدون رعاية هذا الحق ليسا بإحسان و لا إعانة. فنتيجة هذه الحكومة هي خروجهما عن عنوانهما بدون إذن الامام عليه السّلام أو نائبه.

و بالجملة: الإحسان و الإعانة لا يحسنان مع مزاحمة حقّ الغير، فمع المزاحمة لا تشملهما عمومات الإحسان و الإعانة حتى يقع التعارض بينها و بين أدلة ولاية الفقيه حتى تتساقطا و لا يبقى لولاية الفقيه دليل.

(4) بحيث يكون هذا الرجوع قيدا مقوّما لموضوعات عمومات الإحسان و الإعانة.

(5) كما في قوله تعالى أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ و قد تقدم في (ص 132 و 141).

ص: 178

و على تسليم التنزّل (1) عن ذلك، فالمرجع بعد تعارض العمومين إلى أصالة عدم مشروعيّة ذلك المعروف مع (2) عدم وقوعه عن رأي وليّ الأمر، هذا.

لكن المسألة (3) لا تخلو عن إشكال، و إن كان الحكم به (4) مشهوريّا.

و على أيّ تقدير (5) فقد ظهر ممّا (6) ذكرنا: أنّ ما دلّت عليه

______________________________

(1) يعني: و بناء على التنزل عن حكومة التوقيع على عمومات أدلة الإحسان و الإعانة- و تسليم التعارض بين التوقيع و تلك العمومات- يكون المرجع بعد التساقط أصالة عدم مشروعية ذلك المعروف، لا أصالة عدم اعتبار إذن الإمام عليه السّلام، لأنّه إنّما يكون فيما إذا علم بإرادة الشارع إيجاده في الخارج، و كان الشك في اعتبار إذن الامام عليه السّلام فيه.

ثم إنّ نتيجة أصالة المشروعية اعتبار إذن الإمام عليه السّلام أو نائبه في ذلك المعروف.

(2) متعلق بأصالة عدم مشروعية ذلك المعروف، فكأنه قال: «فالمرجع إلى أصالة ..

حين عدم وقوع ذلك المعروف عن رأي وليّ الأمر».

(3) أي: مسألة الولاية المطلقة للفقيه لا تخلو عن إشكال، و إن كان الحكم بثبوت الولاية للفقيه مشهورا بين الأصحاب. بل يظهر من الفاضل النراقي قدّس سرّه كون المسألة إجماعية، حيث قال «حيث نصّ به كثير من الأصحاب بحيث يظهر منهم كونه من المسلّمات» «1».

(4) أي: بوجوب الرجوع في الأمور المذكورة إلى الفقيه الذي هو مقتضى الولاية.

(5) أي: سواء قلنا بحكومة التوقيع أم بتعارض العمومين، و الرجوع إلى أصالة عدم مشروعية المعروف بدون إذن الفقيه، فقد ظهر .. إلخ.

(6) الموصول إشارة إلى ما ذكره في (ص 169) بقوله: «في مقبولة ابن حنظلة الظاهرة في كونه كسائر الحكّام المنصوبة في زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و الصحابة في إلزام الناس بإرجاع الأمور المذكورة إليه .. إلخ».

______________________________

(1) عوائد الأيام، ص 536

ص: 179

الولاية على هذه (1) و غيرها ثابتة للإمام عليه السّلام بالأدلّة المتقدّمة (2) المختصّة به، مثل آية أولى بالنّاس من أنفسهم «1». و قد تقدّم (3) أنّ إثبات عموم نيابة الفقيه عنه في هذا النحو (4) من الولاية على الناس- ليقتصر في الخروج عنه (5) على ما خرج بالدليل- دونه خرط القتاد.

و بالجملة (6) فهاهنا مقامان:

______________________________

(1) أي: الأمور المذكورة من الحدود و تزويج الصغيرة و غيرها.

(2) و هي الكتاب و السنة و الإجماع و العقل. و هذه الولاية هي الولاية المطلقة الثابتة للإمام عليه السّلام بالخصوص دون غيره، فإنّها ثابتة له، و مختصة به عليه السّلام بمثل قوله تعالى النَّبِيُّ أَوْلىٰ بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ.

(3) في (ص 163) بقوله: «و بالجملة فأقامه الدليل على وجوب طاعة الفقيه كالإمام إلّا ما خرج بالدليل دونه خرط القتاد».

لا يقال: إنّ الآية المذكورة تثبت ولاية النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، و مفروض الكلام هو ولاية الإمام عليه السّلام.

فإنّه يقال: قد ثبت بالأدلة أنّ الامام كالنبيّ عليهما السّلام في الولاية المطلقة بلا كلام و لا إشكال.

(4) و هو الولاية العامّة كولاية الإمام عليه السّلام على الناس حتى يكون الخروج عن عمومها محتاجا إلى الدليل الخاصّ، كغيره من العمومات.

(5) أي: عن عموم ولاية الفقيه الجامع للشرائط.

(6) و حاصل الكلام: أنّ في ولاية الفقيه بالمعنى الثاني- و هو توقف تصرف الغير على إذنه- مقامين ثبوتا:

أحدهما: وجوب إيكال المعروف المأذون فيه- أي المعروف الذي ثبت إيجاد مشروعيته في الخارج- إلى الفقيه، على ما مرّ منه في (ص 164).

______________________________

(1) الأحزاب، الآية 6، و هي: «النبي أولى بالمؤمنين» لا «بالناس» كما في المتن.

ص: 181

أحدهما: وجوب إيكال المعروف المأذون [1] فيه إليه (1) لتقع (2) خصوصيّاته (3) عن نظره و رأيه (4) كتجهيز الميّت الذي لا وليّ له، فإنّه يجب (5) أن تقع خصوصيّاته (6)- من (7) تعيين الغاسل و المغسل، و تعيين شي ء من تركته للكفن، و تعيين المدفن- عن (8) رأي الفقيه.

الثاني (9): مشروعيّة تصرّف خاصّ في نفس أو مال أو عرض.

______________________________

(1) متعلق ب «إيكال» و الضمير راجع الى الفقيه.

(2) تعليل لوجوب إيكال المعروف الى الفقيه.

(3) هذا الضمير و ضمير «فيه» راجعان الى المعروف.

(4) هذا الضمير و ضمير «نظره» راجعان إلى الفقيه.

(5) أي: يجب بمقتضى ولايته- أي: توقف المعروف على إذنه- أن تقع عن إذنه خصوصيات التجهيز الذي هو من المعروف الذي ثبتت مشروعيّة إيجاده في الخارج.

(6) أي: خصوصيات التجهيز.

(7) بيان ل «خصوصياته».

(8) متعلق ب «تقع».

(9) أي: المقام الثاني من مقامي ولاية الفقيه ثبوتا هو: استقلاله بتصرف خاص في نفس، كإجراء حدّ أو في مال كبيع مال غائب، أو في عرض كتزويج صغيره لا وليّ لها. و الأنسب بالسياق أن يقول: «ثانيهما» في مقابل «أحدهما».

______________________________

[1] لعلّ الأولى تبديله ب «المعروف المحتاج إلى إذن الفقيه» أو ب «المعروف الذي ثبتت مشروعية إيجاده في الخارج» حيث إنّه مورد ولاية الفقيه، إذ لو كان المراد بالمأذون فيه مشروعية إيجاد المعروف لغير الفقيه لم يصحّ جعله بنحو الإطلاق موردا لولاية الفقيه، كالمستحبات من الصدقات و غيرها ممّا ليس موردا لولايته حتى يجب إيكاله إلى الفقيه، لما مرّ مرارا من أنّ مورد ولاية الفقيه الجامع للشرائط هو كلّ معروف ثبتت مشروعية إيجاده في الخارج بحيث لا يرضى الشارع بتركه، حتى لو لم يكن فقيه وجب على المؤمنين إيجاده.

ص: 182

و الثابت (1) بالتوقيع و شبهه هو الأوّل دون الثاني، و إن كان الإفتاء في المقام الثاني بالمشروعيّة و عدمها أيضا من وظيفته (2)، إلّا أنّ المقصود عدم دلالة الأدلّة السابقة (3) على المشروعيّة.

نعم (4) لو ثبتت أدلّة النيابة عموما تمّ (5) ما ذكر (6).

ثمّ إنّه قد اشتهر في الألسن و تداول في بعض الكتب رواية (7) «أنّ السلطان وليّ من لا وليّ له».

______________________________

(1) هذا مقام الإثبات، و حاصله: أنّ الثابت بأدلة ولاية الفقيه من توقيع إسحاق بن يعقوب المتقدم في (ص 172) و غيره من أدلتها هو المقام الأوّل الذي ثبتت مشروعية إيجاده في الخارج، دون المقام الثاني الذي لم تثبت مشروعيّته كذلك، و إن كان الحكم بمشروعيّته و عدمها أيضا من وظائف الفقيه، إلّا أنّ أدلة الولاية التي هي من أدلة الأحكام الثانوية تقصر عن الدلالة على الأحكام الأولية، فلا بدّ من استنباط المشروعية و عدمها من أدلة أخرى.

(2) أي: وظيفة الفقيه.

(3) أي: أدلة ولاية الفقيه من التوقيع الرفيع و غيره.

(4) استدراك على قوله: «إلّا أنّ المقصود عدم دلالة الأدلة السابقة». و حاصل الاستدراك: أنّ أدلة النيابة إن كان لها عموم بأن تدلّ على عموم النيابة للفقيه- بمعنى دلالتها على أنّ كلّ ما ثبت من الولاية للإمام عليه السّلام ثابت للفقيه- جاز للفقيه أن يتصرف في الأنفس و الأموال و الأعراض، و لا نحتاج في إثبات مشروعيتها إلى أدلة أخرى، بل نفس عموم أدلة النيابة كاف في إثباتها.

(5) جواب «لو ثبتت» و «عموما» تمييز ل «ثبتت» أي: من جهة عمومها.

(6) من مشروعية المقام الثاني من الولاية- و هي استقلال الفقيه بالتصرف في الأنفس و الأعراض و الأموال- بسبب عمومات أدلة الولاية.

و بالجملة: فمشروعية المقام الثاني من الولاية منوطة بعموم دليل الولاية.

(7) فاعل «اشتهر و تداول» و هذه الرواية عدّها الفاضل النراقي قدّس سرّه من أدلة ولاية الفقيه، لقوله: «السابعة عشر ما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في كتب الخاصة و العامة أنّه قال:

ص: 183

..........

______________________________

السلطان وليّ من لا وليّ له».

و استدلّ به في المستند على ولاية الحاكم على تزويج فاسد العقل، فقال: «و المراد من له السلطنة، و النائب العام كذلك» «1».

و ذكره العلّامة و الشهيد الثاني و غيرهما قدّس سرّهم، و اعتمد عليه في الجواهر، فراجع «2». قال العلّامة في أولياء العقد: «و لا نعلم خلافا بين العلماء في أنّ للسلطان ولاية تزويج فاسد العقل، و به قال مالك و الشافعي و إسحاق و أبو عبيده و أصحاب الرأي.

لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: السلطان وليّ من لا ولي له» ثم قال: «قد بيّنا أنّ المراد بالسلطان هو الإمام أو حاكم الشرع، أو من فوّضا إليه. و ليس لوليّ البلد ولاية النكاح، لأنّ الولاية عندنا مشروطة بإذن الإمام أو نائبه».

و قال السيد العلامة المراغي قدّس سرّه قدّس سرّه في العناوين: «و منها- أي من أدلة ولاية الفقيه- ما دلّ على أنّ العلماء أولياء من لا ولي له ..» «3». و لكن لم أظفر في الكتب الفقهية و لا في إرشاد الديلمي على هذا المتن، و لعلّه قدّس سرّه ظفر بذلك أو نقله بالمعنى.

و كيف كان فلا ريب في أنّ المراد بالسلطان هو من له السلطنة الحقة على غيره، لبدلية «اللام» عن المضاف إليه المحذوف، و هو اللّه عزّ و جلّ، فهو نظير ما تقدم في (ص 148) من التصريح بالمضاف إليه كما في رواية السكوني: «إذا حضر سلطان من سلطان اللّه فهو أحقّ بالصلاة عليه». و من المعلوم أنّ جعل السلطنة للولي الجائر لا يلائم هذه الإضافة.

______________________________

(1) عوائد الأيام، ص 534، مستند الشيعة، ج 16، ص 143، و وردت هذه الجملة في إرشاد القلوب للديلمي قدّس سرّه في ما يراد من كلمة «الولي» فقال: «كقولهم: لا نكاح إلّا بولي، و السلطان وليّ من لا وليّ له» و ظاهر العطف صدور الجملتين من المعصوم عليه السّلام، فلاحظ: إرشاد القلوب، ج 2، ص 252. و نقل عن جملة من كتب العامة كمسند احمد و سنن أبي داود و البيهقي و غيرها، فراجع هامش المسالك و العوائد.

(2) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 592 (الحجرية)، مسالك الأفهام، ج 7، ص 147، كشف اللثام، ج 1، كتاب النكاح، ص 10 (الحجرية)، جواهر الكلام، ج 29، ص 188.

(3) العناوين، ج 2، ص 570

ص: 184

و هذا (1) أيضا بعد

______________________________

و لكن اختلف الفقهاء قدّس سرّهم في أنّ من له الولاية على غيره هل هو خصوص الإمام الأصل أي المعصوم عليه السّلام، أم عموم من له السلطنة الحقة، فيشمل الفقيه المأمون؟ مقتضى كلام غير واحد- من توقف ولاية الفقيه في بعض الموارد كقبض سهم الامام عليه السّلام من الخمس، و تزويج البالغ غير الرشيد و نحوهما- هو الاختصاص. قال السيد الطباطبائي قدّس سرّه: «و يزوّجهما مع فقدهما- أي: فقد الأب و الجدّ- مع الغبطة إجماعا، لأنّه- أي الحاكم- وليّهما في المال، فيتولّى نكاحهما». ثم استدل بالنبوي، و قال: «و يلحق به- أي بالسلطان- نوّابه لعموم أدلة النيابة» «1».

و مقتضى كلام جماعة- ممّن عدّ هذا الحديث دليلا على ولاية الحاكم الشرعي- هو الثاني، كما استفيد من عبارة التذكرة، و المسالك و العوائد و العناوين. و عليه فيكون للسلطان فردان:

أحدهما: الإمام المعصوم عليه السّلام، لكونه المصداق الأتم لمن جعلت له الولاية و السلطنة على غيره.

و ثانيهما: الفقيه العادل. و من المعلوم أنّ الاستدلال به على ولاية الفقيه- في ما كان للإمام المعصوم عليه السّلام ولاية عليه- منوط بظهوره في الاحتمال الثاني، هذا.

(1) ناقش المصنف قدّس سرّه في الاستدلال بها الحديث بوجهين، الأوّل: وهنها سندا و مضمونا. و الثاني ظهور لفظ «السلطان» في الإمام المعصوم عليه السّلام.

أمّا الوجه الأوّل فتوضيحه: أن سند الحديث ضعيف بالإرسال، و من المعلوم أنّ الاعتماد عليه منوط بانجبار ضعفه بعمل المشهور، و هو لا يخلو من تكلّف، لعدم انحصار ما يدلّ على ولاية الإمام عليه السّلام في الموارد الخاصة في هذا المرسل. و معه لا سبيل لإحراز استنادهم إليه ليندرج في موارد الجبر بالعمل، كما استندوا إلى مثل حديث «على اليد» و «الناس مسلّطون» و نحوهما من المراسيل المعمول بها.

هذا مضافا إلى احتمال عدم كون جملة «السلطان وليّ من لا وليّ له» نصّ كلامه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، و أنّه منقول بالمعنى كبعض القواعد الفقهية المتصيّدة من النصوص، مثل

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 11، ص 100

ص: 185

الانجبار (1) سندا أو مضمونا (2)

______________________________

«من حاز ملك» و لعلّ الأصل فيها «العلماء أولياء من لا وليّ له» كما عبّر به في العناوين، ثم نقل رواية تحف العقول، و هي قوله عليه السّلام: «مجاري الأمور بيد العلماء باللّه».

و كلمة «العلماء» و إن كانت شاملة للفقهاء، بل هي ظاهرة فيهم بدوا، إلّا أنّه يحتمل قويّا اختصاصها في هذه الرواية بالمعصوم عليه السّلام، لما تفطّن له المحقق الخراساني قدّس سرّه، بشهادة سائر فقرات الرواية «الّتي سيقت في مقام توبيخ الناس على تفرقهم عنهم عليهم السّلام، حيث إنّ تفرقهم عنهم صار سببا لغصب الخلافة، و زوالها عن أيدي من كانت مجاري الأمور بأيديهم» «1» فلاحظ تمام الخبر في تحف العقول، و ما فيه من القرينة المتصلة على إرادة أئمة الهدى عليهم السّلام، دون الفقهاء و تقدّم بعضه في (ص 156).

و الغرض من ذلك كله: أنّه لا سبيل لإحراز صدور نفس كلمة «السلطان» منه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم ليقال بصدقه على كلّ من الامام المعصوم و الفقيه العادل.

و أمّا الوجه الثاني، فتوضيحه: أنّه- بعد تسليم جبر ضعف السند و المضمون، و أنّ الصادر هو «السلطان»- يمنع من صدقه على الفقيه، إذ المتبادر منه هو الإمام الأصل، كما اعترف به غير واحد منهم صاحب الحدائق «2»، و لذا تمسّك صاحب الرياض لإثبات ولاية الفقيه على النكاح بما دلّ على نيابته عنه عليه السّلام، لا بشمول لفظ «السلطان» للحاكم.

و لا أقلّ من الشك في الصدق، و معه لا مجال للاستدلال.

و عليه فالولاية للإمام عليه السّلام، و إثباتها للفقيه محتاج إلى أدلة عموم النيابة كالمقبولة و غيرها ممّا تقدم في (ص 169- 170) و صرّح المصنف هناك بأنّ استفادة عموم ولاية الحاكم الشرعي منها دونها خرط القتاد.

(1) هذا إشارة إلى أوّل وجهي الإشكال في الاستدلال بالمرسلة، و هو الوهن سندا و مضمونا.

(2) منشأ الترديد هو الشك في كون متن الحديث نفس العبارة المذكورة، فالحديث منقول باللفظ، أو مضمونها، فالحديث منقول بالمعنى.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 94

(2) الحدائق الناضرة، ج 23، ص 239

ص: 186

يحتاج (1) إلى أدلّة عموم النيابة. و قد عرفت (2) ما يصلح أن يكون دليلا عليه، و أنّه (3) لا يخلو عن وهن في دلالته، مع (4) قطع النظر عن السند، كما اعترف به (5) جمال المحقّقين في باب الخمس بعد الاعتراف بأنّ المعروف بين الأصحاب كون الفقهاء نوّاب الإمام عليه السّلام.

______________________________

و عن بعض نسخ المتن العطف بالواو بدل «أو» فإن كان هذا صحيحا فالرواية موهونة من جهتين سندا و مضمونا. أمّا الأوّل فلأنّها مرسلة. و أمّا الثاني فلكونها منقولة بالمعنى.

(1) خبر «و هذا» و هو إشارة إلى ثاني وجهي المناقشة. و قد عرفت آنفا وجه الحاجة إلى أدلة عموم النيابة، و أنّ الحديث على فرض اعتباره لا يدلّ على ولاية الفقيه أصلا، بل على ولاية الإمام عليه السّلام.

(2) يعني: و قد عرفت في بيان أدلة ولاية الفقيه ما يصلح أن يكون دليلا على عموم ولايته و ما لا يصلح لذلك.

(3) معطوف على «ما» الموصول، يعني: و قد عرفت أنّ ما استدلّ به على عموم نيابة الفقيه لا يخلو عن وهن في دلالته، و استشهد المصنف قدّس سرّه لهذا الوهن بكلام جمال المحققين و المحقق الكركي قدّس سرّهما.

(4) يعني: مضافا إلى ضعف سند ما استدلّ به على الولاية العامة للفقيه.

(5) أي: كما اعترف بما ذكر- من وهن الدلالة و ضعف السند- جمال المحققين و استادهم الآقا جمال الخوانساري قدّس سرّه في باب الخمس، حيث إنّه جعل مستند المشهور من كون الفقهاء نوّابا للإمام عليه السّلام مقبولة عمر بن حنظلة و مشهورة أبي خديجة، و ناقش فيهما سندا، لكنه جبر ضعف السند بعمل المشهور بهما، فقال في المقبولة: «و بالجملة: فهذه الرواية مع ما فيها من ضعف السند قد تلقّاها الأصحاب بالقبول .. فاعتقدوا أنّ ضعفها منجبر بذلك» و كذلك جبر ضعف سند رواية أبي خديجة بعمل الأصحاب.

ثم ناقش في دلالتهما على نيابة الفقهاء عنه عليه السّلام بقوله: «ثم إنّ غاية ما يدلّ عليه

ص: 187

و يظهر ذلك (1) من المحقّق الثاني أيضا في رسالته الموسومة بقاطع اللجاج «1» في مسألة جواز أخذ الفقيه أجرة أراضي الأنفال (2) من المخالفين كما يكون ذلك (3) للإمام عليه السّلام إذا ظهر (4)، للشك (5) في عموم النيابة.

و هو (6) في محلّه.

______________________________

الروايتان وجوب العمل بحكم الفقهاء من أصحابنا في المنازعات و الخصومات. و أمّا كونهم وكلاء لهم في ضبط أموالهم و حقوقهم- كما توهمه عبارة الشارح- فلا دلالة لهما عليه ..» الى أن قال: «و للمناقشة فيها مجال، و اللّه يعلم» فراجع «2».

(1) أي: يظهر من المحقق الثاني قدّس سرّه أيضا الوهن في دليل عموم نيابة الفقيه عن الامام عليه السّلام، قال قدّس سرّه: «فإن قيل: فهل يجوز لمن استجمع صفات النيابة حال الغيبة جباية شي ء من ذلك- أي الخراج- قلنا: إن ثبت أنّ جهة نيابته عامّة احتمل ذلك.

و إلى الآن لم نظفر بشي ء فيه، و كلام الأصحاب قد يشعر بالعدم، لأنّ هذا خاصّة الامام ..».

(2) التي هي مال الإمام عليه السّلام. فإن ثبت نيابة الفقيه عن الامام عليه السّلام في كلّ ما له عليه السّلام جاز للفقيه إيجار أرض الأنفال- المختصة بالإمام عليه السّلام- من المخالف.

(3) أي: جواز أخذ أجرة أراضي الأنفال- من المخالفين- للإمام عليه السّلام.

(4) يعني: إذا ظهر الحجة المنتظر «عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف و جعلنا فداه».

(5) تعليل لوهن ما استدلّ به على ولاية الفقيه، فإنّ هذا الوهن يوجب الشك في عموم ولايته، الموجب للشك في جواز أخذه لاجرة أراضي الأنفال من المخالفين.

(6) أي: الشك في عموم نيابة الفقيه المذكور في كلام المحقق الثاني في محله. و هذا أحد المواضع التي ذكر المصنف قدّس سرّه فيها تردّده في الولاية العامة.

______________________________

(1) كذا في نسخ الكتاب، و المعروف تسميتها ب «قاطعة اللجاج» كما عبّر عنها المصنف غير مرة في مسألة جوائز السلطان، طبعت ضمن رسائل المحقق الكركي، ج 1، ص 257

(2) حاشية الروضة، ص 320، الروضة البهية، ج 1، ص 183، طبعة عبد الرحيم.

ص: 188

ثمّ (1) إنّ قوله عليه السّلام: «من لا وليّ له» في المرسلة المذكورة ليس مطلق من

______________________________

فتحصّل: أنّ الاستدلال بالمرسلة المتقدمة على ولاية الفقيه- كما ذهب إليه جمع من الأصحاب- ممنوع.

(1) غرضه قدّس سرّه بيان التفاوت بين مدلولي التوقيع الرفيع و هذه المرسلة- لو سلّم دلالتها على ولاية التصرف للمعصوم عليه السّلام، و ببركة أدلة خلافة الفقيه عنه عليه السّلام تثبت له أيضا- و محصّله: أن «من لا وليّ له» الذي يكون السلطان وليّا له، هل هو الفاقد للولي على نحو السلب المقابل للإيجاب، و إن لم يكن من شأنه جعل وليّ له؟ أم هو المولّى عليه الذي له قابلية نصب وليّ له شرعا، فعدم الوليّ يكون في قبال الملكة.

فبناء على الأوّل تشمل ولاية السلطان للبالغ العاقل الذي له سلطنة تامّة على أموره، و ليس لأحد ولاية عليه. و الوجه في ثبوت ولاية السلطان بالنسبة إلى هذا البالغ هو صدق «أنّه لا وليّ له» فيكون السلطان وليّه.

و بناء على الاحتمال الثاني تختص الولاية و السلطنة بمن له شأنية نصب وليّ له.

و من المعلوم أنّ البالغ المزبور غير قابل لجعل وليّ له، فتختص المرسلة بمورد الشأنية لأن يكون له وليّ.

و هذا المطلب صرّح به الفاضل النراقي أيضا في نفي ولاية الحاكم- بالاستقلال- على نكاح الكبير، حيث قال: «إن معناه أنه- أي السلطان- وليّ من لا وليّ له و يحتاج إلى الولي، لا أنه وليّ من لا وليّ له سواء كان محتاجا إلى الولي أم لا» «1».

و كيف كان فهذه الشأنية على أنحاء، فتارة تكون بحسب الشخص. و هذا لا يفرض فيما نحن فيه، لعدم مورد للولاية على شخص بخصوصه بحيث لا يتعدّى عنه إلى غيره.

نعم يكون ذلك في غير المقام، كعدم اللحية في زيد الكوسج، فإنّه يتعدّى إلى غيره ممّن هو مثله.

______________________________

(1) عوائد الأيام، ص 576

ص: 189

لا وليّ له، بل المراد عدم الملكة، يعني: أنّه وليّ من من شأنه أن يكون له وليّ بحسب شخصه أو صنفه أو نوعه أو جنسه (1). فيشمل (2) الصغير الذي مات أبوه، و المجنون بعد البلوغ (3)، و الغائب (4) و الممتنع (5) و المريض (6) و المغمى عليه، و الميّت الذي لا وليّ له، و قاطبة (7) المسلمين إذا كان لهم ملك كالمفتوح عنوة،

______________________________

و اخرى تكون بحسب الصنف كعدم السواد في الزّنجي.

و ثالثة تكون بحسب النوع كالعمى، فإنّه عدم البصر فيمن من شأنه أن يكون بصيرا بحسب النوع.

و رابعة تكون بحسب الجنس، كعمى العقرب، فإنّ شأن العقرب أن يكون بصيرا بحسب الجنس.

(1) هذه الضمائر الستة من «شأنه» إلى «جنسه» راجعة إلى الموصول في «من من».

(2) يعني: فيشمل من من شأنه أن يكون له وليّ الصغير الذي مات أبوه، فإنّ له شأنية أن يكون له وليّ يحفظ مصالحه. و هذا مثال للصنف.

(3) هذا مثال للنوع، و التقييد ب «بعد البلوغ» لأجل عدم ولاية الفقيه على المجنون المتصل جنونه بالبلوغ، و إنّما ولايته للأب و الجدّ.

(4) هذا أيضا مثال للنوع، و المراد به الغائب عن ماله بحيث لا يقدر على التصرف فيه.

(5) هذا أيضا مثال للنوع، و المراد به من يمتنع عن أداء دين الغير أو حقّه مع التمكّن منه.

(6) الذي لا يقدر على إدارة شؤونه. و هذا و المغمى عليه أيضا مثالان للنوع.

و يمكن أن يكونا مثالين للصنف. و كذا الميت الذي لا وليّ له، إذ لو كان له وليّ خاصّ لا تصل النوبة إلى السلطان الذي هو الولي العام.

(7) معطوف على «الصغير» يعني: فيشمل «من شأنه أن يكون له وليّ» الصغير و قاطبة المسلمين إذا كان لعمومهم ملك كالأرض المفتوحة عنوة المعمورة حال الفتح.

و هذا مثال للجنس.

ص: 190

و الموقوف (1) عليهم في الأوقاف العامّة (2)، و نحو ذلك.

لكن (3) يستفاد

______________________________

(1) معطوف على المفتوح عنوة.

(2) كالوقف على الفقهاء أو الفقراء و نحوهما.

و الحاصل: أن «السلطان» إن كان مختصّا بالمعصوم فتثبت له الولاية بهذه المرسلة، و بأدلة النيابة تثبت للفقيه. و إن كان شاملا للفقيه من أوّل الأمر ثبتت له الولاية بها بلا حاجة إلى أدلة النيابة.

(3) غرضه قدّس سرّه إبداء الفرق بين ما يستفاد من التوقيع الرفيع الآمر بإرجاع الحوادث إلى الرواة و بين هذه المرسلة- مع كون مدلولها ثبوت ولاية التصرف للسلطان على من له شأنية نصب وليّ له- بعد اشتراكهما في دلالتهما على ولاية الفقيه.

و محصّل الفرق أمران، أحدهما: أنّ إضافة كلمة «وليّ» إلى «من لا وليّ له» ظاهرة في كونها لامية أي: «وليّ لمن لا وليّ له» و «اللام» هنا للانتفاع، فتدل المرسلة على مشروعية كل شي ء فيه مصلحة المولّى عليه و منفعته. و هذا بخلاف التوقيع، إذ ليس فيه إضافة حتى يستفاد منه هذا العموم، بل تختص ولاية رواة الأحاديث بالواقعة التي يجب إرجاعها إليهم.

ثانيهما: أنّ مقتضى المرسلة استقلال السلطان بالتصرف في ما يتعلّق بالمولّى عليه، سواء ارجع إليه شي ء من أمور المولّى عليه أم لا، و الوجه في استقلاله هو كفاية قابلية نصب وليّ للشخص في ثبوت المنصب للسلطان، و لم يشترط ولايته بكون ذلك التصرف من الأمور الحسبية التي لا بدّ من تحققه و القيام به، بل يجوز للولي التصدي و إن لم تكن هناك ضرورة للمولّى عليه تقتضي التصرف، كما إذا لم يترتب ضرر على تركه.

و هذا بخلاف التوقيع الرفيع الظاهر في جواز تصدّي الفقيه للأمر بعد الرجوع إليه في خصوص ما أنيط بإذن الإمام عليه السّلام، و لا يدلّ على استقلاله في التصرف.

و بناء على ما ذكر- من أعمية مدلول المرسلة من التوقيع- فيجوز للفقيه تزويج الصغيرة الفاقدة للأب و الجدّ و الوصي من قبل أحدهما، مع اقتضاء مصلحتها له. و كذا يجوز له بيع مال الغائب إن كان فيه مصلحته و إن لم يتضرر بترك البيع. و هكذا سائر

ص: 191

منه (1) ما لم يكن [لم يمكن] يستفاد من التوقيع المذكور [1]، و هو (2) الإذن في فعل

______________________________

التصرفات المشروعة التي لم يدلّ التوقيع على استقلال الحاكم فيها بدون سبق إرجاعها إليه.

(1) أي: من حديث «السلطان ولي من لا ولي له» أو من المرسلة بناء على تأنيث الضمير كما في بعض النسخ.

(2) أي: و ما لم يكن يستفاد من التوقيع المذكور هو الإذن في فعل كل مصلحة لهم.

______________________________

[1] أورد المحقق الايرواني قدّس سرّه عليه بالتهافت بين ملاحظة نسبة المرسلة مع التوقيع و بين ما تقدم في المناقشة من استظهار اختصاص «السلطان» بالمعصوم عليه السّلام.

وجه التنافي: أنه بناء على الاختصاص به عليه السّلام تكون النسبة بين الروايتين التباين، لا الأعمية، لأنّ الولاية في المرسلة للسلطان، و في التوقيع لرواة الحديث، و مع تعدد الموضوع لا وجه لملاحظة النسبة. و بناء على أعمية السلطان من الفقيه يتجه بيان النسبة و لكنه عدول عمّا ناقش به في الاستدلال من اختصاص المرسلة بالمعصوم عليه السّلام «1».

أقول: الأمر كما أفاده قدّس سرّه من التهافت ظاهرا لكن لا يبعد أن يكون كلام المصنف بعد المناقشة: «ثم إن قوله: من لا وليّ في المرسلة المذكورة .. إلخ» ناظرا إلى الإغماض عن الخدشة، و تسليم دلالتها على ولاية الفقيه مماشاة لمن استدلّ به.

نعم إشكال التهافت وارد على مثل الفاضل النراقي قدّس سرّه في العوائد، حيث انه- كما عرفت في التوضيح- عدّها من أدلة ولاية الفقيه، المستلزم لجعل «السلطان» أعم من المعصوم عليه السّلام و الفقيه، إذ الغرض من عدّ الأدلة وفاء كلّ منها بالمطلوب. و لكنه في ذكر بعض موارد ولايته- و هو النكاح- قال: «و ما يمكن أن يستدلّ به للثبوت .. النبوي المشهور بضميمة عموم النيابة المتقدم ثبوته» «2» فإنه كالصريح في اختصاص السلطان بالمعصوم عليه السّلام. و على تقدير الاختصاص يشكل عدّ المرسلة من أدلة الولاية، لاحتياجها حينئذ إلى ضمّ أدلة عموم النيابة.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 158

(2) عوائد الأيام، ص 567

ص: 192

كلّ مصلحة لهم، فثبت به (1) مشروعيّة ما لم يثبت مشروعيّته بالتوقيع المتقدّم، فيجوز (2) له القيام بجميع مصالح الطوائف المذكورين.

نعم [1] ليس له فعل شي ء لا يعود مصلحته إليهم، و إن كان ظاهر «الوليّ» يوهم ذلك (3)، إذ (4) بعد ما ذكرنا

______________________________

(1) أي: بما روي من قوله عليه السّلام: «السلطان وليّ من لا وليّ له».

(2) هذا متفرع على جواز تصدي السلطان لكل شي ء فيه مصلحة للمولّى عليه من الصغير و المجنون و الغائب، و سائر الطوائف المذكورين.

(3) أي: يوهم كون الولي وليّا على المولّى عليه- من الصغير و المجنون و غيرهما- في كل عمل و إن لم يكن فيه مصلحة للمولّى عليه.

(4) تعليل لقوله: «نعم ليس له فعل شي ء» و حاصل التعليل: أنّه- بعد أن تبيّن المراد بالولي، و هو القائم بمصالح من يحتاج إلى الولي- لا بدّ أن يكون حافظا لمصالح المولّى عليه، و غير متجاوز عنها، و ليس وليّا إجباريا حتى يكون أمره نافذا عليه مطلقا و إن لم يكن ذا مصلحة.

و بالجملة: فيستفاد من هذه المرسلة أمران:

أحدهما: جواز تصدّي الولي لكلّ أمر فيه مصلحة للمولّى عليه.

و الآخر: عدم توقف جواز تصديه على الرجوع إليه، بل يجوز له ذلك و إن لم يرجع المولّى عليه- أو غيره- إلى الولي.

______________________________

[1] الأولى إبدال «نعم» بالواو أو الفاء، بأن يقال: «و ليس- أو فليس- له فعل شي ء ..

إلخ» إذ مقتضى ما أفاده من دلالة المرسلة على اعتبار وجود المصلحة في ما تصدّاه من أمور المولّى عليه هو عدم جواز تصدي الولي لما ليس فيه مصلحة للمولّى عليه. و من المعلوم أنّ المناسب حينئذ هو «فاء» التفريع، أو «الواو» عطفا على «فيجوز» دون الاستدراك بكلمة «نعم».

و الأولى من ذلك أيضا أن يقال: «و لا يجوز له فعل شي ء ..».

ص: 193

- من (1) أنّ المراد ب «من لا وليّ له» من من شأنه أن يكون له وليّ- يراد به (2) كونه ممّن ينبغي أن يكون له من يقوم بمصالحه، لا بمعنى أنّه ينبغي أن يكون عليه وليّ، له (3) عليه ولاية الإجبار بحيث يكون تصرّفه ماضيا عليه (4).

و الحاصل (5) أنّ الوليّ المنفيّ هو الوليّ للشخص لا عليه، فيكون المراد بالوليّ المثبت ذلك (6) أيضا. فمحصّله: أنّ اللّه جعل الوليّ- الذي يحتاج إليه الشخص و ينبغي أن يكون له- هو السلطان (7)، فافهم (8).

______________________________

(1) بيان ل «ما» الموصول.

(2) يعني: بعد ما ذكرنا من .. إلخ يراد ب «من لا وليّ له» كونه ممّن ينبغي أن يكون له من يقوم بمصالحه. لا أنّه ينبغي أن يكون على المولّى عليه وليّ يكون لذلك الولي على المولّى عليه ولاية الإجبار، بحيث يكون تصرفه ماضيا مطلقا و إن لم يكن مصلحة لمن يلي أمره.

(3) أي: للولي، و هو متعلق بمحذوف، نعت ل «ولي» و ضمير «عليه» راجع إلى «من» المراد به المولّى عليه، يعني: أن يوصف هذا الولي بأن يكون له على المولّى عليه ولاية الإجبار، بأن يمضي تصرفه مطلقا و إن لم يكن هذا مصلحة له.

(4) أي: على المولّى عليه مطلقا.

(5) يعني: و حاصل البحث في حديث «السلطان وليّ من لا وليّ له» أنّ المراد بالولي إثباتا و نفيا هو الولي للشخص أي لحفظ مصالحه و جلب منافعه، لا على الشخص أي على ضرره. و الولي الذي جعله اللّه تعالى و نصبه لمصالح من يحتاج إلى الولي هو السلطان.

فهذا الحديث حاكم على أصالة عدم الولاية التي تقدّمت في أوائل بحث الولاية، و مبيّن للموضوع، و هو الولاية لمصالح الشخص لا لمضارّه.

(6) أي: الولي للشخص، لا عليه.

(7) مفعول «جعل» كأنه قيل: جعل اللّه الوليّ الكذائي هو السلطان. و الضمير للفصل، مثل: جعلت زيدا هو الحاكم.

(8) يحتمل أن يكون إشارة إلى أنّ جعل الولي للشخص- لا عليه- مبني على كون

ص: 194

..........

______________________________

اللام في حديث «من لا وليّ له» للنفع، في مقابل الضرر. و أمّا إذا كان اللّام للصلة كقوله:

«الامام وارث من لا وارث له» فلا يستفاد منه اختصاص الولاية بخصوص مصالح المولّى عليه، و لا قرينة على كون اللام للنفع، كوقوعه في مقابل «على» المستعمل في الضرر.

مع أنّ لازمه عدم ثبوته ولاية الفقيه في موارد كون التصرف موجبا لتضرر المولّى عليه و نقص ماله، منها: أداء دين في ذمة الصغير و المجنون و المغمى عليه و المريض و الممتنع، و استيفاء حقوق الناس من أموالهم.

و منها: الحجر على المفلّس و منعه من التصرف في ماله.

و منها: التصرف في مال الغائب بالإنفاق على زوجته، و نحوها ممّا يكون ولاية التصرف مستلزما للضرر، و لم ينتفع به، مع وضوح عدم الالتزام بهذا اللازم.

و عليه فاستفادة الاختصاص المزبور من هذا الحديث مشكلة. كإشكال استفادته من الأدلة السابقة، بل مقتضى إطلاقها ثبوت الولاية مطلقا- من غير فرق بين المصالح و غيرها- ما لم يشمله دليل نفي الضرر. إلّا أن يمنع الإطلاق و يدّعى انصراف الأدلة إلى خصوص منافع المولّى عليه، أو إلى ما لا ضرر فيه، كبيع ماله بثمن مساو له في المالية.

ص: 195

للشارع غير مضاف إلى شخص (1). و اعتبار (2) نظارة الفقيه فيه ساقط (3) بفرض التعذّر. و كونه (4) شرطا مطلقا له- لا شرطا اختياريا- مخالف (5) لفرض العلم

______________________________

و يدلّ على مطلوبية وجوده شرعا قوله تعالى وَ لْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ، وَ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ «1» و غيره من الآيات الشريفة. و كذا النصوص المتضافرة، مثل ما روي عن القمي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «أيّها الناس مروا بالمعروف و انهوا عن المنكر، فإنّ الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر لم يقرّبا أجلا، و لم يباعدا رزقا» الحديث «2».

(1) كالأمور التي علم من الشارع مطلوبيتها له في جميع الأزمان، و لم يدلّ دليلها على صدورها من شخص خاص. فإن كان الفقيه موجودا تعيّن هو للقيام بها، إمّا لولايته عليها بأدلتها العامة، و إمّا لتعيّنه من بين المسلمين، و إمّا لعدم لزوم الهرج و المرج.

و إن لم يكن الفقيه موجودا جاز لغيره من المؤمنين القيام به.

(2) إشارة إلى وهم و دفعه. أمّا الوهم فهو: أنّه مع فرض اعتبار نظر الفقيه في ذلك التصرف كيف يجوز لغيره التصرف في ذلك الأمر؟ هذا.

و أمّا دفعه فهو: أنّ تعذر الوصول إلى الفقيه أسقط اعتبار نظره في ذلك التصرف، و سوّغ تصرف غيره.

(3) خبر «اعتبار» و «الباء» في «بفرض» للسببيّة، و دفع للتوهم.

(4) أي: و كون اعتبار نظارة الفقيه شرطا مطلقا للتصرف مخالف .. إلخ. و هذا إشكال على سقوط اعتبار نظر الفقيه بالتعذر.

و محصل الإشكال: أنّه على فرض كون نظر الفقيه شرطا مطلقا- غير مقيّد بحال الاختيار حتى يسقط اعتباره في حال التعذر- لم يجز لأحد التصدي لذلك التصرف.

(5) خبر «و كونه» و دفع للإشكال، و حاصله: أنّ إطلاق شرطية نظر الفقيه حتى مع تعذره مخالف للعلم بكون ذلك التصرف مطلوب الوجود مطلقا حتى مع تعذر

______________________________

(1) آل عمران، الآية 104

(2) وسائل الشيعة، ج 11، ص 399، الباب 1 من أبواب الأمر و النهي و ما يناسبهما، ح 24

ص: 198

بكونه (1) مطلوب الوجود مع تعذّر الشرط (2)، لكونه (3) من المعروف الذي أمر بإقامته في الشريعة.

نعم (4) لو احتمل كون مطلوبيّته مختصّة بالفقيه أو الإمام، صحّ الرجوع إلى أصالة عدم المشروعية، كبعض مراتب النهي عن المنكر، حيث إنّ إطلاقاته (5) لا تعمّ ما إذا بلغ حدّ الجرح.

قال الشهيد رحمه اللّه في قواعده (6) «يجوز للآحاد مع تعذّر الحكّام تولية آحاد التصرّفات الحكميّة (7)

______________________________

الشرط، و ذلك لأجل كون ذلك التصرف من المعروف الذي أمر الشارع بإقامته في الشريعة. و مع هذا العلم كيف تصح دعوى إطلاق شرطية نظارة الفقيه؟

(1) الضمير راجع إلى الموصول في قوله: «ما كان تصرفا».

(2) و هو نظارة الفقيه.

(3) أي: لكون «ما كان تصرفا» من المعروف. و هذا تعليل لقوله: «لفرض العلم بكونه مطلوب الوجود» و محصله- كما أشرنا إليه-: أنّه مع العلم بكون ذاك التصرف كحفظ مال القصّر مطلوب الوجود للشارع حتى مع تعذر الفقيه، لا بدّ من جواز تصدّي آحاد المؤمنين له.

(4) استدراك على قوله: «لفرض العلم بكونه مطلوب الوجود» و حاصله: أنّه لو لم يحصل العلم بكون ذلك التصرف مطلوبا للشارع مطلقا، و احتمل اختصاص مطلوبيته بالإمام أو الفقيه، صحّ الرجوع حينئذ إلى أصالة عدم المشروعية.

(5) أي: إطلاقات النهي عن المنكر.

(6) الظاهر أنّ الغرض من بيان كلام الشهيد رحمه اللّه هو كون ولاية عدول المؤمنين ثابتة عند الأصحاب مع تعذر الفقهاء، بمعنى ترتب ولايتهم و تأخّرها عن ولاية الحكّام، لا عرضيتها لها.

و تعرّض الشهيد قدّس سرّه لمتعلق ولاية آحاد المؤمنين أيضا، كما سيأتي التنبيه عليه.

(7) بكسر «الحاء» أي: التصرفات المقرونة بالحكمة و المصلحة.

ص: 199

على الأصح (1)، كدفع ضرورة اليتيم (2)، لعموم (3) وَ تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ «1»، و قوله (4) عليه السّلام: «و اللّه تعالى في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه» «2»، و قوله (5) صلّى اللّه عليه و آله: «كلّ معروف صدقة» «3».

يجوز أخذ (1) الزكوات و الأخماس من الممتنع و تفريقها في أربابها (2).

و كذا (3) بقية وظائف الحكّام غير ما يتعلّق بالدعاوي؟ فيه وجهان. وجه (4) الجواز ما ذكرنا (5)، و لأنّه (6) لو منع من (7) ذلك لفاتت مصالح صرف تلك الأموال (8)، و هي مطلوبة للّه تعالى.

و قال بعض متأخّري العامّة «1»: إنّ (9) القيام بهذه المصالح (10)

______________________________

ولايتهم هل تعمّ آخذ الزكوات و الأخماس ممّن يمنعها و لا يؤدّيها إلى أهلها بلا عذر شرعي؟ أم تختص هذه الولاية بالفقيه.

(1) الموجود في نسخة القواعد المطبوعة «قبض» بدل «أخذ».

ثم إن في بعض نسخ القواعد «و صرفها» بدل «و تفريقها».

(2) أي: أرباب الزكوات و الأخماس، و هم مستحقوها من السادة و الفقراء.

(3) يعني: و هل يجوز لعدول المؤمنين سائر وظائف الحكّام غير ما يتعلّق بالدعاوي؟

(4) في القواعد: «و وجه الجواز».

(5) من قوله تعالى «وَ تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ» و قوله عليه السّلام: «و اللّه في عون المؤمن ما كان المؤمن في عون أخيه» و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «كل معروف صدقة».

(6) هذا دليل ثان للجواز، و حاصله: أنّه لو منع عدول المؤمنين من أخذ الزكوات و الأخماس لفاتت مصالح صرفها، و هي انتظام أمور معاشهم الموجب لقدرتهم على أداء وظائفهم الفردية و الاجتماعية.

(7) كلمة «من» غير موجودة في القواعد.

(8) و هي الزكوات و الأخماس، و الحال أنّ تلك المصالح مطلوبة للّه تعالى شأنه.

(9) في القواعد: «لا شك أنّ».

(10) و هي: انتظام أمور السادة و الفقراء، و تمكّنهم من أداء ما عليهم من الوظائف من تسديد حوائجهم المادية، و الإنفاق على من يعولونه، و غيرهما.

______________________________

(1) هو كما في هامش القواعد. عز الدين بن عبد السلام في قواعد الأحكام، ج 1، ص 82

ص: 201

أهمّ (1) من ترك (2) تلك الأموال بأيدي الظلمة يأكلونها بغير حقّها، و يصرفونها إلى غير مستحقّها.

فإن توقّع (3) إمام يصرف ذلك في وجهه، حفظ المتمكّن (4) تلك الأموال (5) إلى حين تمكّنه من صرفها إليه (6). و إن يئس (7) من ذلك كما في هذا الزمان (8)، تعيّن صرفه على الفور في مصارفه، لما في إبقائه (9)

______________________________

(1) في بعض نسخ القواعد «أتم» بدل «أهم».

(2) أي: من إبقاء الزكوات و الأخماس بأيدي الظلمة، و هم أرباب الأموال التي تعلّق بها الأخماس و الزكوات، فإنّ منعهما عن مستحقيهما ظلم و جور منهم على السادة و الفقراء.

ثم إنّ التعبير بالأهمّ مسامحة، لأنّ إبقاء تلك الأموال بأيدي المالكين ظلم، لا أنّه مهمّ حتى يكون صرفها في مصارفها أهمّ. فالأولى التعبير بالمهمّ.

(3) الظاهر- كما سيأتي من المصنف قدّس سرّه- أن هذه الجملة إلى آخر العبارة كلام الشهيد لا بعض العامة.

(4) أي: المتمكن من حفظ الأموال يحفظها إلى زمان تمكنه من صرفها إلى الإمام عليه السّلام، و مع اليأس من الوصول إليه عليه السّلام- كما في زمان الغيبة الكبرى- وجب فورا صرفها في مصارفها الشرعية.

(5) و هي الأخماس و الزكوات، و ضمير «صرفها» راجع الى الأخماس و الزكوات.

(6) أي: إلى «امام» و ضمير «تمكنه» راجع إلى المتمكن، فالمصدر مضاف إلى الفاعل.

(7) معطوف على «فإن توقع» يعني: و إن يئس و لم يتوقع الوصول إلى الإمام عليه السّلام تعيّن .. إلخ.

(8) و هو زمان الغيبة الكبرى، عجّل اللّه تعالى فرج صاحبها و جعلنا فداه.

(9) أي: لما في إبقاء المال- و هو الخمس و الزكاة- من التغرير أي: التعريض للهلاك و التلف.

ص: 202

من (1) التغرير و حرمان مستحقّيه (2) [مستحقه] من (3) تعجيل أخذه مع مسيس حاجتهم إليه.

و لو ظفر بأموال مغصوبة حفظها لأربابها حتّى يصل إليهم، و مع اليأس يتصدق بها (4) عنهم (5)، و عند العامّة تصرف في المصارف العامّة (6)» انتهى «1».

و الظاهر أنّ قوله: «فإن توقّع إلى آخره» من كلام الشهيد رحمه اللّه (7).

و لقد أجاد (8) فيما أفاد، إلّا أنّه لم يبيّن وجه عدم الجواز (9).

و لعلّ وجهه (10 أنّ مجرّد كون هذه الأمور من «المعروف» لا ينافي اشتراطها

______________________________

(1) هذا تفسير «ما» الموصول، و قوله: «و حرمان» معطوف على التغرير.

(2) كذا في نسختنا، و لكن في القواعد و في بعض نسخ الكتاب «مستحقه» بالإفراد.

(3) متعلق ب «حرمان» يعني: و حرمان مستحقّي الخمس و الزكاة من أخذهما فورا مع إلجاء حاجتهم إلى أخذهما فورا.

(4) هذا الضمير و ضميرا «حفظها، لأربابها» راجعة إلى أموال.

(5) أي: عن أربابها و مالكيها. و في القواعد زيادة كلمة «و يضمن».

(6) كبناء المساجد و المدارس و القناطر و نحوها من المصالح العامة.

(7) يعني: لا من كلام بعض متأخري العامة، فقوله: «فإن توقع» من تتمة قول الشهيد: «و هل يجوز أخذ الزكوات و الأخماس» و وجه الظهور: أنّ توقّع إمام يصرف الحقوق الشرعية في مواردها بعيد عن مذهب العامة في الخلافة و الزعامة.

(8) يعني: أجاد الشهيد فيما أفاده من وجوب حفظ الأموال إلى زمان يمكن إيصالها إلى الإمام عليه السّلام، و مع عدم إمكانه- كما في هذا الزمان لغيبته عليه السّلام عن أعيننا- تصرف في مطلق الأمور الخيرية و المصالح العامة.

(9) أي: وجه عدم جواز أخذ الزكوات و الأخماس من الممتنع، و تفريقهما في أربابهما.

(10) يعني: و لعلّ وجه عدم الجواز- الذي لم يذكره الشهيد قدّس سرّه- هو: أنّ مجرّد كون

______________________________

(1) القواعد و الفوائد، ج 1، ص 406- 408

ص: 203

بوجود الإمام أو نائبه، كما في قطع الدّعاوي، و إقامة (1) الحدود. و كما في التجارة بمال الصغير الذي له أب و جدّ، فإنّ كونها من المعروف لا ينافي وكوله إلى شخص خاصّ (2).

نعم (3) لو فرض «المعروف» على وجه يستقلّ العقل بحسنه

______________________________

الأمور المزبورة من المعروف لا ينافي اشتراطها بوجود الإمام عليه السّلام أو نائبه- و لو العامّ- و هو الفقيه الجامع للشرائط. لإمكان الجمع بين كون فعل معروفا في نفسه و بين إيكاله إلى نظر الإمام عليه السّلام أو نائبه.

و عليه فيكون جمع الزكاة و الحقوق الشرعية نظير فصل الخصومة و إقامة الحدود و التجارة بمال الصغير، فإنّ هذه الأمور الثلاثة ممّا لا ريب في مطلوبيّتها شرعا، مع اعتبار كون المتصدّي لها هو الامام عليه السّلام أو الفقيه الجامع للشرائط. و يشك في صدق «المعروف» عليها لو صدرت من غيرهما.

و معه لا وجه للتمسك بالدليل مع عدم إحراز الموضوع من الخارج، لعدم تكفل الدليل الوارد بلسان القضية الحقيقية لتعيين موضوع نفسه، و هو واضح.

(1) معطوف على «قطع» و قوله: «و كما في» معطوف على قوله: «كما في».

(2) و هو الإمام عليه السّلام، و الأولى تأنيث ضمير «وكوله» لرجوعه الى ما ذكره من الأمور الثلاثة من قطع الدعاوي و ما بعده، كتأنيث الضمير في «كونها، اشتراطها» إلّا أن يرجع ضمير «وكوله» إلى المعروف و الأمر سهل.

(3) استدراك على عدم منافاة مجرّد معروفية هذه الأمور لاشتراطها بوجود الامام عليه السّلام، و غرضه من هذا الاستدراك استثناء صورتين- من موارد المعروف- يجوز لغير الحاكم الشرعي التصدي لهما.

الاولى: أن يكون «المعروف» من المستقلّات العقلية، كحفظ اليتيم نفسا و مالا، بحيث يكون رجحانه و مصلحته أهمّ من مفسدة التصرف في مال اليتيم، ففي مثله لا يناط جواز التصدّي بإذن شخص خاصّ.

و بالجملة: إن كان المعروف من المستقلّات العقلية لا تحتاج مباشرته إلى إذن الامام عليه السّلام، لفرض استقلال العقل بحسنه.

ص: 204

مطلقا (1) كحفظ اليتيم من الهلاك الّذي (2) يعلم رجحانه (3) على مفسدة التصرّف في مال الغير بغير إذنه، صحّ (4) المباشرة بمقدار (5) يندفع به الضرورة.

أو فرض (6) على وجه يفهم من دليله جواز تصدّيه لكلّ أحد. إلّا (7) أنّه خرج

______________________________

(1) يعني: سواء أ كان الإمام حاضرا أم غائبا، و أمكن الاستيذان منه أم لا.

(2) صفة ل «حفظ».

(3) أي: رجحان حفظ اليتيم- من الهلاك- على مفسدة التصرف في مال الغير بغير إذنه. يعني: إذا كان حفظ اليتيم عن الهلاك منوطا ببذل ماله، فيجوز هذا التصرف المالي، لرجحان حفظه عن التلف على مفسدة التصرف في مال الغير بغير إذنه.

(4) جواب «لو» في قوله: «لو فرض» غرضه: أنّه تصحّ المباشرة بمقدار دفع الضرورة بلا إذن أحد.

(5) التقييد بهذا المقدار للتنبيه على أنّه مورد حكم العقل المستقل، دون غيره.

(6) معطوف على قوله: «لو فرض» و هذا استدراك آخر على أنّ مجرّد معروفية هذه الأمور لا ينافي اشتراطها بوجود الامام عليه السّلام.

و محصل هذه الصورة الثانية: أنّ «المعروف» و إن لم يكن من المستقلّات العقلية، لورود مطلوبيّته في الخطاب الشرعي، إلّا أنه يجوز لكلّ أحد مباشرته، إذ يستفاد من الدليل جواز ذلك، سواء أمكن إرجاع الواقعة إلى الإمام عليه السّلام أو الفقيه أم لا. نعم إطلاق هذا الدليل النقلي يقيّد بما دلّ على ولاية الفقيه مع إمكان الرجوع إليه و الاستيذان منه.

و بالجملة: انّ معروفية الشي ء المعروف لا تنافي توقفها على مباشرة شخص خاص أو إذنه. كما أنه لا تتوقف معروفيته على إذن أحد في الصورتين المتقدمتين، و هما استقلال العقل بحسن فعل مطلقا، و دلالة دليل المعروف على جواز تصدّيه لكلّ أحد من غير إذن شخص خاص.

(7) استدراك على عدم الاحتياج إلى مباشرة شخص خاص أو إذنه، و محصله: أنّ ولاية غير الحاكم من المؤمنين لمّا كانت مترتبة على ولاية الحاكم، فمع التمكن منه لا بدّ من الرجوع إليه حتى يباشر ذلك المعروف، أو يأذن لغيره في التصدّي له.

ص: 205

ما لو تمكّن من الحاكم، حيث دلّت الأدلّة على وجوب إرجاع الأمور إليه [1] و هذا (1) كتجهيز الميّت [2] و إلّا (2) فمجرّد كون التصرّف معروفا لا ينهض في تقييد ما دلّ على عدم ولاية أحد على مال أحد أو نفسه.

و لهذا (3) لا يلزم عقد الفضولي على المعقود له

______________________________

(1) أي: المعروف الذي يفهم من دليله جواز تصدّيه لكلّ أحد، كتجهيز الميّت.

و لعل الأولى ذكر قوله: «و هذا كتجهيز الميّت» قبل قوله: «الا انه خرج ما لو تمكن».

(2) أي: و إن لم يكن المعروف ممّا يستقلّ بحسنه العقل مطلقا، أو لم يكن دليل المعروف دالّا على جواز تصدّيه لكل أحد، لم يصلح مجرّد كون التصرف معروفا لتقييد إطلاق ما دلّ على عدم ولاية أحد على مال الغير أو على نفسه. فلا بدّ في تقييد الإطلاق المزبور من كون المعروف على أحد هذين الفرضين: من استقلال العقل بالحسن مطلقا، أو دلالة دليل المعروف على جواز تصدّيه لكل أحد.

(3) يعني: و لأجل عدم كون مجرّد المعروف مقيّدا لإطلاق ما دلّ على عدم ولاية أحد على أموال الناس، لا يلزم عقد الفضولي على المعقود له، و هو مالك المبيع فضولا، مع

______________________________

[1] يمكن أن يدّعى تخصيص هذه الأدلة بدليل المعروف الدال على جواز تصدّيه لكلّ أحد، لأخصيّته من تلك الأدلة، فيجب الرجوع إلى الحاكم في كل معروف إلّا المعروف الذي دلّ دليله على جواز تصدّيه لكلّ أحد.

إلّا أن يقال: بحكومة تلك الأدلة على دليل ذلك المعروف، فلا تلاحظ النسبة حينئذ بينهما.

[2] كون هذا مثالا للمعروف الذي يدلّ دليله على جواز تصدّيه لكلّ أحد مبني على عدم ولاية الوارث على تجهيز الميت، و كونه كالأجانب في هذا التكليف.

لكن هذا الاحتمال في غاية الوهن.

إلّا أن يراد بجواز تصدّيه لكلّ أحد صورة فقدان الولي، أو تعذر الاستيذان منه، فإنّ جميع المؤمنين حينئذ في تجهيز الميت سواء، من غير فرق بين الفقيه و غيره.

ص: 206

بمجرّد كونه (1) معروفا و مصلحة، و لا يفهم (2) من أدلّة المعروف ولاية للفضولي على المعقود عليه (3)، لأنّ (4) المعروف هو التصرّف في المال أو النفس على الوجه المأذون فيه من المالك أو العقل (5) أو الشارع (6) من (7) غير جهة نفس أدلّة المعروف.

______________________________

كون البيع من المعروف و مصلحة للمالك. فلو كان صرف كون البيع مصلحة للمالك كافيا في صحته و نفوذه- لكونه معروفا- لزم القول باستغناء مثل هذا البيع عن الإجازة، بدعوى: أنّ الشارع ندب إلى كلّ ما هو معروف، الصادق على هذا العقد الفضولي. مع أنه لا سبيل للالتزام به أصلا.

(1) أي: كون عقد الفضولي.

(2) يعني: و لا يفهم أيضا من أدلة المعروف: ولاية للعاقد الفضولي على المعقود عليه.

(3) و هو المال الذي عقد عليه الفضولي.

(4) تعليل لعدم نهوض مجرد كون التصرف معروفا على تقييد إطلاق ما دلّ على عدم ولاية أحد على مال غيره أو نفسه. و لعدم انفهام ولاية الفضولي على المال المعقود عليه فضولا من أدلة المعروف.

و محصل التعليل: أنّ مجرّد التصرف ليس معروفا، و لا دليله دالّا على جواز تصدّيه لكل أحد حتى يصلح لتقييد إطلاق ما دلّ على عدم ولاية أحد على مال غيره أو نفسه. و ذلك لأنّ المعروف ليس مجرّد التصرف في المال أو النفس، بل هو التصرف المأذون فيه من قبل أحد الثلاثة: المالك أو العقل أو الشرع. فالمأذون فيه من ناحية المالك كما في عقد الفضولي، فإنّ معروفيته منوطة بإجازة مالك المال الذي وقع عليه العقد.

(5) كاستقلال العقل بنجاة اليتيم من الهلاك المنوطة بالتصرف في ماله أو مال غيره.

(6) كقوله تعالى وَ تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قوله عليه السّلام: «كلّ معروف صدقة» و غيرهما.

(7) متعلق بمحذوف و هو المأذون، غرضه: أنّ إذن الشارع في المعروف لا بدّ أن يكون من غير أدلة المعروف، لما مرّ آنفا من عدم دلالة دليل المعروف على ولاية التصرف لأحد على غيره.

ص: 207

و بالجملة (1) تصرّف غير الحاكم يحتاج إلى نصّ عقليّ، أو عموم شرعيّ، أو خصوص في مورد جزئي (2)، فافهم (3).

و هو (1) مقتضى الأصل [1]

______________________________

و مساعدته» «1». و عبّر في موضع آخر ب «من يوثق به» مع إرادة العادل منه، لقوله بعده:

«و تطرّق محذور التصرف في مال الطفل يندفع بوصف العدالة في المتولّي المانع له من الإقدام على ما يخالف مصلحته» «2» و نحوه كلام جمع آخر، فراجع «3».

(1) أي: اعتبار العدالة مقتضى الأصل الأوّلي، و هو عدم صحة تصرفات الفاسق في مال أحد، إذ الجاري في الشك في صحة تصرف في المال هو أصالة الفساد.

فالمراد بالأصل هو العملي، و التمسك به منوط بعدم وفاء الأدلة الاجتهادية بشي ء من الاشتراط و عدمه.

و يحتمل- كما قيل- إرادة الأصل اللفظي، مثل ما ورد بلسان العموم على حرمة التصرف في مال الغير إلّا بإذنه، سواء أ كان المالك شخصا أم جهة كالسادة و الفقراء مما يتوقف على ولاية المتصرّف على تلك الجهة.

و بناء على هذا الاحتمال يكون الفارق بين الأصل و ما سيأتي من صحيحة ابن بزيع هو أنّها دليل بالخصوص على عدالة المؤمن المتصرف، بخلاف الأصل المستفاد من عموم «لا يحل».

______________________________

[1] و قد يقال: إنّه مقتضى عموم قوله عليه السّلام: «لا يحلّ مال امرء إلّا بطيب نفسه» و «لا يجوز لأحد التصرف في مال الغير إلّا بإذنه».

لكن الظاهر أنّ مورد التشبث بهما هو ما إذا كان الشك في الاذن و طيب النفس ممّن يكون إذنه و طيب نفسه دخيلين في صحة التصرف و نفوذه. و أمّا من لا يكون كذلك، بأن كان وجود إذنه كعدمه- كالطفل و نحوه من القاصرين- فالتمسك بالخبرين لبطلان التصرف محل التأمل.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 6، ص 259

(2) المصدر، ص 265

(3) الحدائق ج 18، ص 323 و 403 و 444، رياض المسائل، ج 2، ص 59، ج 10، ص 348 الطبعة الحديثة، مفتاح الكرامة، ج 5، ص 257، جواهر الكلام، ج 22، ص 272 و ج 28، ص 430

ص: 209

و يمكن أن يستدلّ عليه (1) ببعض الأخبار أيضا (2).

ففي صحيحة محمد بن إسماعيل: «رجل مات من أصحابنا بغير وصية (3)، فرفع أمره إلى قاضي الكوفة فصيّر عبد الحميد (4) القيّم بماله، و كان الرّجل خلّف ورثة صغارا و متاعا و جواري. فباع عبد الحميد المتاع، فلمّا أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن بيعهنّ، إذ لم يكن الميّت صيّر إليه وصيّة، و كان قيامه فيها بأمر القاضي، لأنّهنّ فروج. قال (5) [فذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السّلام فقلت له: يموت الرجل من أصحابنا و لا يوصي إلى أحد، و يخلّف جواري، فيقيم القاضي رجلا منّا فيبيعهنّ، أو قال: يقوم بذلك رجل منّا-، فيضعف قلبه، لأنّهنّ فروج] (6)، فما ترى في ذلك؟ قال: فقال عليه السّلام: إذا كان القيّم [به] (7) مثلك أو [و] مثل عبد الحميد فلا بأس» (8)

______________________________

و على كلّ فينبغي الإمعان فيما أفاده المصنف قدّس سرّه هنا و في مسألة ولاية الأب و الجد، حيث تمسّك هناك بالأصل لنفي اعتبار العدالة، و جعل مقتضاه هنا الاشتراط.

(1) أي: على اشتراط العدالة في ولاية المؤمنين كما هو مقتضى بعض الأخبار.

(2) أي: كما اقتضى الأصل اشتراط العدالة.

(3) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في الوسائل: «إنّ رجلا من أصحابنا مات و لم يوص».

(4) كذا في الوسائل نقلا عن الكافي و التهذيب، و لكن الموجود في زيادات التهذيب «عبد الحميد بن سالم» «1». و كذا فيه «و كان رجلا» بدل «و كان الرّجل».

(5) في التهذيب «قال محمّد» يعني ابن بزيع، و كذا فيه «و لم يكن» بدل «إذ لم يكن».

(6) هذه الجملة لم ترد في عدة من نسخ الكتاب. و في التهذيب بعد قوله: فقلت:

«جعلت فداك». و فيه أيضا «فلا يوصي» بدل «و لا يوصي».

(7) نقلا من الوسائل و من بعض نسخ الكتاب.

(8) أي: فلا بأس ببيع الجواري. و المستفاد من جوابه عليه السّلام- لأجل مفهوم الجملة الشرطية- وجود البأس لو كان المتصدّي غير مماثل لابن بزيع أو لعبد الحميد، بناء على

______________________________

(1) تهذيب الأحكام، ج 9، ص 240، باب من الزيادات في الوصية، ح 25

ص: 210

الخبر (1) «1».

بناء (2) [1] على أنّ المراد من المماثلة أمّا المماثلة في التشيّع، أو في الوثاقة

______________________________

كون المماثلة المعتبرة هي المماثلة في مجرد العدالة، أو الوثاقة، فلو اعتبرت المماثلة في الفقاهة و النيابة العامة عن المعصوم عليه السّلام كانت الصحيحة نافية لولاية المؤمن العامي العدل، و سيأتي بيان المحتملات.

(1) كذا في نسختنا المعوّل عليها، و لا حاجة إلى هذه الكلمة، إذ المنقول تمام الخبر لا بعضه.

(2) قيد لقوله: «و يمكن أن يستدل عليه ببعض الأخبار» يعني: أنّ الاستدلال بهذه الصحيحة مبنيّ على المماثلة بين القيّم و بين محمّد بن إسماعيل أو عبد الحميد، فلا بدّ من بيان المراد بهذه المماثلة، فنقول: إنّ محتملات المماثلة أربعة:

أحدها: التشيع.

ثانيها: الوثاقة الموجبة لرعاية غبطة اليتيم و إن لم يكن القيّم شيعيّا.

ثالثها: الفقاهة.

رابعها: العدالة.

و الوجه في تطرّق هذه الاحتمالات إجمال المماثلة و المشابهة، من جهة اجتماعها في محمّد بن إسماعيل بن بزيع.

______________________________

[1] هذا التعبير لا يخلو من مسامحة، إذ المقصود إثبات شرطية عدالة المؤمن- المتصدي للأمور الحسبية- بقوله عليه السّلام: «إن كان القيّم مثلك .. فلا بأس» و هذا مبني على كون المشابهة و المماثلة في خصوص العدالة، لأجنبية سائر المحتملات عن المدّعى.

فلعلّ الأولى أن يقال: «إنّ المماثلة تحتمل وجوها أربعة، و بناء على إرادة العدالة يتم الاستدلال ..» و الأمر سهل.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 270، الباب 16 من أبواب عقد البيع و شروطه، ح 2

ص: 211

..........

______________________________

و لا يخفى أنّ الاستدلال منوط بكون الامام عليه السّلام في مقام بيان الحكم الكلّي، لا في مقام الإذن لمثل عبد الحميد في القيمومة كما هو محتمل أيضا، لكونه من شؤون الإمامة أيضا، إلّا أنّ المصنف أهمل هذه الجهة اتكالا على ظهور الكلام في بيان الحكم الإلهي.

ثم إن الظاهر أن عبد الحميد المنصوب قيّما هو ابن سالم العطار كما في وصايا التهذيب، و هذا لا يعارض عدم تصريح ثقة الإسلام قدّس سرّه في الكافي باسم أبيه. فلا يدور الأمر بينه و بين عبد الحميد بن سعد البجلي الكوفي الذي نقل النجاشي أن له كتابا و لكنه لم يوثق و ذلك لتعيّنه هنا بتصريح شيخ الطائفة باسم أبيه كما تقدم في (ص 210).

ثم إنّ عبد الحميد بن سالم العطار، عدّ من أصحاب الصادق و الكاظم و الرضا و الجواد عليهم الصلاة و السلام، و هو كوفي ثقة، على ما يستفاد من كلام النجاشي في ترجمة ابنه محمّد، حيث قال: «محمّد بن عبد الحميد بن سالم العطار أبو جعفر، روى عبد الحميد عن أبي الحسن موسى عليه السّلام و كان ثقة من أصحابنا الكوفيين، له كتاب النوادر .. إلخ» بناء على ما يقتضيه عطف «و كان» على «روى عبد الحميد» خلافا لما يظهر من بعض من جعل التوثيق راجعا إلى محمّد «1».

و كيف كان فيكفي في إثبات وثاقته و جلالته صحيحة ابن بزيع التي جوّز الإمام الجواد عليه الصلاة و السلام فيها قيمومته، و جعله قرينا و عدلا لابن بزيع الذي هو من الفقهاء الثقات، و من مشايخ الفضل بن شاذان، و ممّن له كتاب «2».

و أمّا استبعاد بقاء عبد الحميد إلى زمان إمامة الجواد عليه السّلام فلا وجه له، أمّا أولا:

فلأنه لم يثبت روايته عن الامام الصادق عليه السّلام، بل الظاهر كما تقدم في كلام النجاشي أنه من أصحاب الكاظم عليه السّلام.

______________________________

(1) لاحظ ترجمته في معجم رجال الحديث، ج 15، ص 95- 96 و 100

(2) معجم رجال الحديث، ج 9، ص 274 و 275

ص: 212

و ملاحظة مصلحة اليتيم و إن لم يكن شيعيّا، أو في الفقاهة (1) بأن يكون من نوّاب الإمام عموما في القضاء بين المسلمين، أو في العدالة (2).

و الاحتمال الثالث (3) مناف لإطلاق المفهوم الدالّ على ثبوت البأس مع عدم الفقيه و لو مع تعذّره. و هذا (4) بخلاف الاحتمالات الأخر،

______________________________

(1) معطوف على قوله: «في التشيع» كعطف «في الوثاقة» عليه.

(2) معطوف على «في التشيع».

(3) و هو الفقاهة. و وجه تضعيف الاحتمال الثالث هو: أنّ مفهومه و هو «إن لم يكن القيّم مثلك أو مثل عبد الحميد في الفقاهة ففيه بأس» يشمل بإطلاقه عدم وجود الفقيه.

مع أنّه لا بأس حينئذ بتصدي غير الفقيه. فلا يراد هذا الاحتمال الثالث المستلزم لتقييد إطلاق المفهوم، بأن يقال: إنّ البأس مقيّد بوجود ففيه أمكن الوصول إليه.

(4) أي: احتمال المعنى الثالث- المستلزم لتقييد إطلاق المفهوم. و هو البأس بصورة التمكن من الوصول الى الفقيه- يكون بخلاف الاحتمالات الثلاثة الأخر، حيث إنّ مفهومها

______________________________

و ثانيا: أنه لو كان عمره عند وفاة الصادق عليه السّلام خمسا و عشرين سنة مثلا، و كان الفاصل بين وفاة الصادق عليه السّلام و ابتداء إمامة الجواد عليه السّلام ستا أو سبعا أو ثماني و خمسين سنة، و أدرك شيئا من زمان إمامة الجواد عليه السّلام، صحّ عدّه من أصحاب الجواد عليه السّلام، لبلوغ عمره يومئذ حدود تسعين سنة. و هذا عمر عادي.

هذا مضافا إلى ما أفاده بعض الأعاظم قدّس سرّه من أن السائل- و هو محمّد بن إسماعيل بن بزيع- سأل الإمام عليه السّلام عن كبرى المسألة التي ابتلي بها عبد الحميد بن سالم. و من الممكن أن السؤال كان بعد وفاة عبد الحميد بزمان «1».

و عليه فالظاهر وثاقة الرجل، و أمّا فقاهته فلم أظفر بها في ترجمته فالمماثلة في الفقاهة غير ثابتة.

______________________________

(1) معجم رجال الحديث، ج 9، ص 275

ص: 213

فإنّ (1) البأس ثابت للفاسق أو الخائن أو المخالف (2) و إن تعذّر غيرهم (3)، فتعيّن أحدها الدائر (4) بينها، فيجب الأخذ في مخالفة الأصل (5)

______________________________

سليم من التقييد.

و الحاصل: أنّه إذا دار الأمر بين تقييد مفهوم و رفع اليد عن إطلاقه- كما في المعنى الثالث- و بين إبقاء مفهوم على إطلاقه و عدم تقييده- كما في الاحتمال الأوّل و الثاني و الرابع لمعنى المماثلة- تعيّن الثاني، و هو عدم التقييد، و إبقاء المفهوم على إطلاقه، كما في الاحتمالات الثلاثة الأخر.

(1) هذا تعليل لبقاء المفهوم في الاحتمالات الثلاثة على إطلاقه و عدم تقييده، و ذلك لثبوت البأس في المفهوم عند فقد المماثلة. فإن كان القيّم فاسقا في قبال العادل- الذي هو مثل ابن بزيع أو مثل عبد الحميد- ففي ولايته بأس.

و إن كان خائنا في قبال كونه ثقة فكذلك، أي في ولايته لأمور القاصرين بأس.

و إن كان مخالفا في قبال كونه شيعيّا ففي ولايته بأس.

فالبأس موجود في المفهوم على الاحتمالات الثلاثة من دون لزوم تقييده بشي ء.

بخلاف المفهوم بناء على إرادة الفقاهة من المماثلة كما مرّ آنفا.

(2) هذا في مقابل الشيعي، و الخائن في مقابل الثقة، و الفاسق في مقابل العادل.

(3) أي: غير الشيعي و الثقة و العادل، و هو الفقيه. غرضه أنّه مع تعذر إرادة الفقيه من المماثلة يتعيّن أحد الثلاثة، و هي الشيعي و الثقة و العادل، لسلامة مفهومها عن التقييد. بخلاف إرادة الفقاهة من المماثلة، فإنّ مفهومها يقيّد بالتمكن من الفقيه، يعني: فيه بأس مع التمكن من الفقيه، و عدم البأس مع عدم التمكن من الفقيه.

(4) صفة لقوله: «أحدها» و ضميرا «أحدها، بينها» راجعان إلى الاحتمالات الأخر، و هي الثلاثة التي هي غير الفقاهة من وجوه المماثلة.

(5) اللفظي، و العملي إن وصلت النوبة إليه. أمّا الأوّل فهو المستفاد من مثل قوله «عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف و جعلنا فداه»: «لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا بطيب نفسه».

و أمّا الثاني فهو أصالة عدم ولاية أحد على غيره. أو أصالة الفساد و عدم ترتب

ص: 214

بالأخصّ (1) منها و هو العدل.

قال (1) [فقال:] «إن كان لهم وليّ [1] يقوم بأمرهم، باع عليهم و نظر لهم و كان (2) مأجورا [فيهم]. قلت: فما ترى (3) فيمن يشتري منهم الجارية و يتّخذها (4) أمّ ولد؟

فقال (5) لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيّم بأمرهم (6) الناظر فيما يصلحهم (7)، و ليس (8) لهم (9) أن يرجعوا

______________________________

(1) يعني: قال علي بن رئاب: فقال الامام عليه السّلام. و لم ترد كلمة «فقال» في نسختنا، كما لم ترد «قال» في وصايا الوسائل. و إنّما ورد «قال فقال» في بيع الوسائل.

(2) هذا مطابق لما في الوسائل، و في وصاياه «كان» بدون «الواو»، و في نسختنا «كان مأجورا» بحذف العاطف، و كذا كلمة «فيهم».

(3) كذا في نسختنا، بالفاء و هو موافق لما في بيع الوسائل، و لكن في الوصايا «ما ترى».

(4) كذا في نسختنا، و لكن في موضعين من الوسائل «فيتخذها».

(5) هذا مطابق لما في بيع الوسائل، و في الوصايا «قال».

(6) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في الموضعين من الوسائل «القيّم لهم» بدل «القيّم بأمرهم». و على كلّ فالظرف متعلق ب «القيّم».

(7) المستفاد منه اعتبار المصلحة في متعلق ولايته، و أنّ عدم المفسدة غير كافية.

و هذه الجملة هي المقصودة من نقل الصحيحة للاستشهاد بها على كفاية وثاقة المؤمن المتصدّي للأمر الحسبي، و عدم خيانته.

(8) هذا مطابق لما في وصايا الوسائل، و إلّا ففي البيع «فليس».

(9) يعني: و ليس للصغار- بعد صيرورتهم كبارا- أن يرجعوا، بأن يعترضوا على القيّم فيما فعله، و أن يبطلوا عقوده و تصرفاته.

______________________________

[1] إلّا أن المراد بالوليّ فيه ظاهرا هو الولي الشرعي، بقرينة صحة عمله مع الأجر، إذ ليس لعمل الوليّ غير الشرعي صحة، و من المعلوم أنّ الولي الشرعي هو المأذون من الفقيه الشيعي. و معه لا تصل النوبة إلى ولاية المؤمنين المتأخرة عن ولاية الفقيه، فيخرج عمّا نحن فيه، و يصير أجنبيّا عنه.

ص: 216

فيما فعله (1) القيّم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم» «1» الخبر (2).

و موثقة (3) زرعة عن سماعة «في (4) رجل مات و له بنون و بنات صغار و كبار، من (5) غير وصيّة، و له خدم و مماليك (6) كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك (7)؟

قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم (8) ذلك

______________________________

(1) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في بيع الوسائل «فيما صنع» و في وصيته «عمّا صنع» فالموجود في المتن مخالف لما نقله صاحب الوسائل في البيع و الوصايا.

(2) لا حاجة إلى هذه الكلمة، إذ المذكور تمام الحديث لا بعضه.

(3) عطف على: صحيحة علي بن رئاب.

(4) كذا في النسخ، و في الوسائل «سألته عن رجل» و جملتا «و له بنون، و له خدم» حاليّتان للرجل الميّت.

(5) متعلق بقوله: «مات» و يستفاد من هذه الموثقة الإكتفاء بالأمانة، لقوله عليه السّلام في الجواب: «إن قام رجل ثقة».

(6) في بعض نسخ الكتاب زيادة «و عقر»- بفتح العين- المراد به المنزل و القصر.

و لكن الموجود في الوسائل «و عقد». و الظاهر أنه- كصرد- جمع «عقدة» بمعنى الضيعة كما في بعض كتب اللغة، ففي اللسان: «و قال ابن الأنباري: قولهم: لفلان عقدة، العقدة عند العرب الحائط الكثير النخل، و يقال للقرية الكثيرة النخل: عقدة ..» «2».

و عليه فالمراد بالسؤال: أنّ الميّت ورّث عقارا و قرى معمورة.

(7) كذا في أكثر النسخ، و لكن في الوسائل و الكافي و غيرهما زيادة كلمة «الميراث».

(8) فالمنطوق يدل على اعتبار وثاقة من يقوم بأمر التقسيم لئلّا يجحف، كما أن

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 269، الباب 15 من أبواب عقد البيع و شروطه، ح 1، و ج 13، ص 474، الباب 88 من أبواب الوصايا، ح 1

(2) لسان العرب، ج 3، ص 299، و نحوه في مجمع البحرين، ج 3، ص 104

ص: 217

كلّه فلا بأس» «1» بناء على أنّ المراد من يوثق به و يطمئنّ بفعله عرفا و إن لم يكن فيه ملكة العدالة (1) [1].

و كبار، أ يحلّ شراء شي ء من خدمه و متاعه من غير أن يتولّى القاضي بيع ذلك؟

فإن تولّاه قاض قد تراضوا به و لم يستخلفه (1) الخليفة (2)، أ يطيب الشراء منه (3) أم لا؟ قال (4) عليه السّلام: إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس إذا رضي الورثة بالبيع و قام عدل في ذلك» (5) «1».

______________________________

و قال: لكنّه يظهر من بعض النصوص اعتبار العدالة في ولاية المؤمنين، كصحيح إسماعيل بن سعد عن مولانا الرضا عليه الصلاة و السلام المذكور في المتن.

و لا يخفى أنّ هذه الصحيحة تتضمن أحكاما ثلاثة سألها إسماعيل بن سعد عن الامام الرضا صلوات اللّه و سلامه عليه، فقال: «سألت الرضا عليه السّلام عن رجل مات بغير وصية ..

و عن الرجل يموت ..» الى آخر ما في المتن، و اقتصر المصنف على نقل السؤال الثالث المتكفل جوابه عليه السّلام لاعتبار العدالة.

(1) كذا في النسخ، و لكن في الكافي «و لم يستأمره» و في الوسائل و التهذيب «و لم يستعمله» و معناه لم يجعله خليفة أو أميرا أو عاملا.

(2) أي: الخليفة بالحقّ، فاللام للعهد الذهني. و كذا المراد من القاضي في قول السائل «من غير أن يتولّى القاضي».

(3) أي: من القاضي الذي لم يستخلفه الخليفة بالحقّ، بل تراضى الورثة بالقاضي المزبور.

(4) كذا في النسخ، و في الوسائل «فقال»، و هو الأنسب بالسؤال أوّلا و الجواب ثانيا.

(5) أي: في البيع. و هذا مورد الاستشهاد، فإنّ هذه الصحيحة تدلّ على اعتبار العدالة في القيّم على أموال اليتيم، و عدم كفاية مجرّد الوثاقة و الأمانة فيه، خلافا لما مرّ من الكفاية.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 269، الباب 16 من أبواب عقد البيع و شروطه، ح 1، الكافي، ج 7، ص 67، باب من مات على غير وصية و له وارث صغير، ح 1، تهذيب الأحكام، ج 9، ص 239، باب الزيادات من الوصية، ح 20

ص: 219

إنّك قد عرفت (1) أنّ ولاية غير الحاكم لا تثبت إلّا في مقام يكون عموم (2) عقلي (3) أو نقلي (4) يدلّ (5) على رجحان التصدّي لذلك المعروف. أو يكون (6) هناك دليل خاصّ يدلّ عليه (7).

فما ورد (8) فيه نصّ خاصّ اتّبع ذلك النصّ عموما (9) أو خصوصا (10، فقد يشمل الفاسق، و قد لا يشمل.

______________________________

ففيه بحثان: الأوّل في تكليف الفاسق في عمل نفسه، و أنّه هل يكون مأذونا من الشارع في التصدّي أم لا؟

و الثاني: في حكم فعل الغير المترتب على فعل الفاسق. و سيأتي بيانهما إن شاء اللّه تعالى.

(1) في قوله في (ص 204): «نعم لو فرض المعروف» إلى قوله في (ص 208):

«و بالجملة: تصرف غير الحاكم يحتاج إلى نصّ عقلي أو عموم شرعي، أو خصوص في مورد جزئي».

(2) هذا إشارة إلى ما تقدّم توضيحه بقولنا: «ثانيهما أن يدل ..».

(3) كلزوم حفظ النفس المحترمة من الهلاك، كبيرا كان أو صغيرا، توقّف على التصرف في مال الغير أم لا، عادلا كان الحافظ أم فاسقا.

(4) كالآية الشريفة، و ما روي من: أنّ كل معروف صدقة.

(5) خبر قوله: «يكون» أي: يكون العموم دالّا على رجحان التصدّي .. إلخ.

(6) معطوف على قوله: «يكون» و هذا إشارة الى ما تقدم بقولنا: «أحدهما: أن يدلّ دليل خاص ..» و إنّما قدّمناه في التوضيح- مع تأخر ذكره في المتن- لأجل وضوح حكمه، و عدم بسط المقال فيه، كما سيظهر في المتن.

(7) الضمير راجع إلى «ولاية» فالأولى تأنيثه، أو إرجاعه إلى: تولّي غير الحاكم.

(8) هذا بيان حكم ما إذا ورد دليل- في واقعة خاصة- على التولية.

(9) المراد به عمومه للعدل و غيره، بقرينة قوله: «فقد يشمل الفاسق».

(10) أي: اختصاص الدليل الوارد بالعدل، بقرينة قوله: «و قد لا يشمل».

ص: 221

المباشرة، لعموم أدلّة فعل ذلك المعروف (1)، و لو (2) مثل قوله عليه السّلام: «عون الضعيف من أفضل الصدقة» «1»، و عموم (3) قوله تعالى وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ* «2»، و نحو (4) ذلك.

و صحيحة (5) محمّد بن إسماعيل السابقة، قد عرفت (6) أنّها محمولة على صحيحة عليّ بن رئاب المتقدّمة، بل (7) موثّقة زرعة و غير ذلك

______________________________

(1) كالصلاة على الميّت، التي لا تعتبر العدالة فيمن يصلّيها.

(2) وصلية، أي: و لو كان الدليل مثل قوله عليه السّلام .. إلخ.

(3) معطوف على «قوله» في: «مثل قوله».

(4) كقوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ فإنّ هذه العمومات ظاهرة في عدم اعتبار العدالة في المباشر، فيجوز للفاسق مباشرة الفعل.

(5) مبتدء، خبره «قد عرفت» و هذا دفع وهم. أمّا الوهم فحاصله: أنّه كيف يجوز للفاسق التصدي للأمور التي لا تحتاج إلى إذن الفقيه؟ مع دلالة صحيحة محمّد بن إسماعيل المتقدمة في (ص 210) على اعتبار العدالة، بناء على إرادة العدالة من الوجوه الأربعة المذكورة للمماثلة.

(6) و أمّا دفع الوهم، فحاصله: أنّ صحيحة محمّد بن إسماعيل- بناء على إرادة العدالة من وجوه المماثلة محمولة على صحيحة علي بن رئاب. المتقدمة في (ص 215) التي أريد فيها الأمانة من العدالة.

(7) معطوف على «صحيحة» يعني: بل يحمل صحيحة محمّد بن إسماعيل أيضا على موثقة زرعة المذكورة في (ص 217) بناء على إرادة الأمانة من كلمة «ثقة» لا إرادة الاحتمال الآخر، و هي العدالة التي هي من وجوه المماثلة في صحيحة محمّد بن إسماعيل

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 11، ص 108، الباب 59 من أبواب جهاد العدو، ح 2، و متن الحديث فيه «عونك للضعيف ..».

(2) سورة الانعام، الآية 152، الإسراء، الآية 34

ص: 223

ممّا سيأتي (1).

و لو ترتّب حكم الغير (2) على الفعل الصحيح منه- كما إذا صلّى فاسق على ميّت لا وليّ له (3)-

______________________________

المتقدمة.

فالنتيجة: أنّ الشرط في تصدّي المؤمنين لأمور القاصرين هو الأمانة لا العدالة.

(1) كحسنة الكابلي الآتية.

(2) أي: غير الفاسق المتصدّي للفعل كصلاة الميت، و حاصله: أنّه لو ترتّب حكم الغير كسقوط التكليف عنه على الفعل الصحيح الصادر عن الفاسق، و شكّ ذلك الغير في صحّة الفعل الصادر عن الفاسق، فالظاهر سقوط الصلاة عن الغير، لجريان أصل الصحة في فعل الفاسق، لأنّه مسلم.

و بيانه: أنّ مثل الصلاة على الميت واجب كفائي على المكلفين، و يسقط بإتيان بعضهم لو صدر منه صحيحا، فإن أحرزت الصحة بالعلم أو الاطمئنان أو بأمارة شرعية، فلا شبهة في سقوط التكليف عن الآخرين بما أتى به الفاسق.

و إن شكّ في صحة فعله- مع العلم بصدوره- أمكن الحكم بتحقق الامتثال استنادا إلى أصالة الصحة في فعل المسلم. فيكون المقام نظير الموضوعات المركّبة التي يحرز بعض أجزائها بالوجدان، و بعضها بالتعبد، كالضمان المترتب على وضع اليد على مال الغير بدون رضاه، و كان الاستيلاء معلوما، و شك في طيب نفس المالك، فيستصحب عدم رضاه و عدم طيب نفسه، و يترتب عليه الحكم بالضمان.

و كذا الحال في المقام، لفرض أنّ الفاسق صلّى على الميت، و شكّ في صحته و فساده، و مقتضى أصل الصحة الحكم بصحته، و يترتب عليه سقوط التكليف الكفائي عن الآخرين.

هذا كلّه لو أحرز صدور الفعل، و كان الشك متمحضا في صحته. و أمّا لو شك في أصل الفعل و أخبر الفاسق بالصلاة على الميت فقبول إخباره مشكل.

(3) أي: للميت، و ضمير «منه» راجع إلى الفاسق.

ص: 224

فالظاهر (1) سقوطها (2) عن غيره إذا علم صدور الفعل منه و شكّ في صحته.

و لو شكّ (3) في حدوث الفعل منه و أخبر به، ففي قبوله إشكال (4).

كما في مثال الصلاة المتقدّم (1) لأنّ (2) الواجب هناك هي صلاة صحيحة، و قد علم صدور أصل الصلاة من الفاسق، و إذا شكّ في صحّتها أحرزت (3) بأصالة الصحّة.

و أمّا الحكم فيما نحن فيه (4)، فلم يحمل على التصرّف الصحيح، و إنّما حمل على موضوع هو إصلاح المال، و مراعاة الحال، و الشكّ في أصل تحقّق ذلك (5)، فهو (6) كما لو أخبر فاسق بأصل الصلاة مع الشك فيها.

______________________________

أمّا الوهم فهو: أنّ الفاسق بمقتضى إسلامه يحمل فعله على الصحيح، كما في المثال المتقدم و هو الصلاة. و حينئذ إذا حمل بيعه على الصحيح سقط وجوب القيام بالمعروف عن العادل.

(1) في (ص 224) بقوله: «و لو ترتب حكم الغير على الفعل الصحيح منه كما إذا صلّى فاسق على ميّت لا وليّ له» فقوله: «كما» مثال للمنفي و هو إجداء أصالة الصحة.

(2) هذا دفع التوهم المزبور، و محصّله: أنّه فرق بين الصلاة و بين إصلاح مال اليتيم، و هو ما أشرنا إليه من: أنّ الشك في المثال المتقدم شك في صحة الموجود، و المفروض أنّ الأثر- و هو السقوط عن غير الفاسق- منوط بصحة الصلاة. أي صلاة الميت. و صحتها تحرز بأصل الصحة في فعل المسلم، فتسقط عن غير الفاسق.

و هذا بخلاف المقام، فإنّ الواجب- و هو إصلاح مال القاصرين- مشكوك الوجود، و أصالة الصحة لا تثبت الوجود، بل تثبت وصفه و هو صحته، و لا تثبت شيئا خارجيا كإصلاح مال القاصرين إلّا بناء على القول بالأصل المثبت.

(3) يعني: أحرزت صحتها بأصالة الصحة الجارية في فعل المسلم.

(4) و هو ارتفاع وجوب إصلاح مال اليتيم عن غير الفاسق، فلم يحمل على التصرف الصحيح حتى تجري فيه أصالة الصحة، بل حمل على موضوع و هو إصلاح المال، و الشكّ فيه شك في أصل وجوده، فهو نظير إخبار الفاسق بأصل الصلاة مع شك الغير في صدقه. و قد تقدم في (ص 225) الإشكال في قبوله.

(5) أي: في تحقق الموضوع أعني به إصلاح المال الذي هو المعروف الواجب على الكل.

(6) أي: فالشكّ في تحقق الموضوع، و هو إصلاح المال، كإخبار الفاسق بأصل

ص: 227

و إن شئت قلت (1) إنّ شراء مال اليتيم لا بدّ أن يكون مصلحة له (2)، و لا يجوز (3) [و لا يحرز] ذلك (4) بأصالة صحّة البيع من البائع، كما لو شكّ

______________________________

الصلاة أي بوجودها مع شكّ الغير في وجودها في عدم حمل خبره على الصحة، فلا يقال:

إنّ ما أخبر به من وقوع الصلاة صحيح.

(1) ظاهر العبارة تقريب منع أصالة الصحة في المقام ممّا يكون حكم الغير معلّقا على موضوع الإصلاح. و توضيحه: أنّ من يشتري من الفاسق ما بيده من مال اليتيم- مثلا- يتصرّف في هذا المال بقبوله لإنشاء البائع، و لا بدّ من إحراز وقوع القبول على وجه يكون أصلح بحال اليتيم، فلو شك هذا المشتري في كون هذه المعاملة أحسن بحال اليتيم لم يجده إجراء أصالة الصحة في إيجاب البائع، لأنّها لا تثبت إلّا صحة الإيجاب صحّة تأهليّة بحيث لو لحقه القبول لترتّب عليه النقل و الانتقال. و بما أن المشتري شاكّ في تحقق المصلحة في هذا العقد- المؤلّف من الإيجاب و القبول- لم يكن له سبيل إلى إحراز كون قبوله واقعا على وجه أحسن حتى يترتب عليه أثره، و هو الحكم بحصول النقل.

هذا ما أفاده المحقق الايرواني قدّس سرّه في توضيح العبارة، و جعلها وجها آخر للمنع من التمسك بأصالة الصحة هنا، و قال: إنّه يمنع من ترتيب الأثر في كل مقام اشترك الشرط بين اثنين، كالنقل المنوط بصحة الإيجاب و القبول، المفروض اشتراطهما- في العقد على مال اليتيم- برعاية المصلحة «1».

(2) أي: لليتيم، و لا يحرز كون شراء المال ذا مصلحة لليتيم بإجراء أصل الصحة في إيجاب البائع، كما أنّه لا يحرز بلوغ البائع- عند شك المشتري فيه- بأصالة الصحة، بل يجري فيه استصحاب عدم البلوغ.

(3) كذا في نسختنا، و الظاهر كما في بعض النسخ المصححة «و لا يحرز».

(4) أي: كون شراء مال اليتيم ذا مصلحة.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 159

ص: 228

المشتري في بلوغ (1) البائع؛ فتأمّل (2).

نعم (3) [1] لو وجد في يد الفاسق ثمن من مال الصغير،

______________________________

(1) حيث إنّ المشكوك فيه شرط صحة البيع، و هو بلوغ البائع، و من المعلوم قصور أصل الصحة عن إثباته.

(2) لعلّه إشارة إلى الفرق بين ما نحن فيه- و هو الشراء من الفاسق- و بين الشك في بلوغ البائع. و محصل الفرق بينهما: أنّ مجرى أصالة الصحة هو العمل الذي يشكّ في أنّ عامله هل أتى به ناقصا بمعنى أنّه ترك شيئا نسيانا من أجزائه و شرائطه أم أتى به تامّا؟

فالشك يكون في أمر اختياري له من الفعل و الترك.

و أمّا إذا كان المشكوك فيه أمرا غير اختياري كالبلوغ، فلا تجري فيه أصالة الصحة.

و عليه فلا يجري أصل الصحة في الشك في البلوغ، بل يجري فيه استصحاب عدم البلوغ. و يجري فيما نحن فيه، و هو البيع مع مراعاة إصلاح مال اليتيم، فإنّه أمر اختياري للبائع، فتجري فيه أصالة الصحة.

و يحتمل أن يكون الأمر بالتأمل إشارة إلى ما قيل: من جريان أصل الصحة في البلوغ و غيره، كما اختاره المصنف قدّس سرّه في الأصول «1».

(3) هذا استدراك على عدم جريان أصالة الصحة في مسألة شراء مال اليتيم من

______________________________

[1] لا يخفى أنّ مقتضى قوله قدّس سرّه: «و الشك في أصل تحقق ذلك» إلى قوله:

«و لا يجوز ذلك بأصالة صحة البيع من البائع» عدم جريان أصالة الصحة فيما أفاده بقوله:

«نعم ..» لأنّ كلّا من الإيجاب و القبول لا بدّ أن يكون إصلاحا للمال. فالشك في الإصلاح بالنسبة إلى كلّ من الإيجاب و القبول شك في وجود الموضوع، فلا تجري أصالة الصحة في شي ء منهما.

______________________________

(1) راجع فرائد الأصول، ج 3، ص 360، تحقيق مجمع الفكر الإسلامي، 1419

ص: 229

لم يلزم الفسخ (1) مع المشتري و أخذ (2) الثمن من الفاسق، لأنّ (3) مال اليتيم الذي يجب إصلاحه و حفظه من التلف لا يعلم أنّه (4) الثمن أو المثمن، و أصالة صحّة المعاملة من الطرفين يحكم بالأوّل (5)، فتدبّر (6).

______________________________

الفاسق، و الغرض جريان أصل الصحة في مسألة أخرى، و هي: وجدان ثمن مال الصغير في يد الفاسق، فإنّ مقتضى أصالة الصحة- الجارية في بيع الفاسق مال الصغير و شرائه- كون مال الصغير هو الثمن، و مال المشتري هو المثمن. فليس لشخص ثالث- أي ما عدا المتبايعين- إلزام البائع الفاسق على الفسخ مع المشتري، و أخذ الثمن من البائع الفاسق، و استرداد المبيع من المشتري، و دفع الثمن إليه.

(1) لعل الأولى التعبير عن «الفسخ» بالاسترداد من المشتري، لاختصاص الفسخ بحلّ العقد الصحيح، إلّا أن يراد نتيجة الفسخ، و هي استرداد المثمن من المشتري، و الأمر سهل.

(2) معطوف على «الفسخ» يعني: لم يلزم الفسخ، و لم يلزم أخذ الثمن من الفاسق حفظا لمال الصغير. و الوجه في عدم لزوم الفسخ و أخذ الثمن من البائع الفاسق هو: أنّه لا يعلم أنّ مال اليتيم الذي يجب على الكل إصلاحه و حفظه من التلف هو المبيع الذي عند المشتري حتى يجب استرداده، فالشبهة موضوعية لدليل وجوب إصلاح مال اليتيم.

و معه لا وجه للاستدلال به لوجوب استرداد المبيع من المشتري، بل مقتضى أصالة الصحة في المعاملة هو كون الثمن مال اليتيم.

(3) تعليل لقوله: «لم يلزم الفسخ» و قد مرّ توضيحه آنفا بقولنا: «و الوجه في عدم لزوم .. إلخ»، و قوله: «لا يعلم» خبر «لأنّ».

(4) أي: مال اليتيم. و هذا إشارة إلى كون الشبهة مصداقية، فلا يصح الاستدلال بدليل وجوب حفظ مال اليتيم على لزوم استرداد المبيع من المشتري و دفع الثمن إليه.

(5) و هو كون الثمن مال اليتيم.

(6) لعله إشارة إلى الفرق بين هذه الصورة الجارية فيها أصالة الصحة، و الصورة السابقة التي لا تجري فيها أصالة الصحة.

و حاصل الفرق بينهما هو: أنّ إصلاح مال اليتيم شرط في صحة كلّ من الإيجاب و القبول ابتداء، إذ كل منهما يتصرف في مال اليتيم بإعطاء البائع و أخذ المشتري، و لذا

ص: 230

الوجوبيّ أو الندبيّ، لا على وجه النيابة من حاكم الشرع، فضلا (1) عن كونه على وجه النصب من الإمام، فمجرّد (2) [1] وضع العدل يده على مال اليتيم

______________________________

شي ء من أمواله جاز للجدّ مزاحمته قبل تصدّي الأب. فكذا لو أقدم المؤمن العدل على إنجاز واقعة جاز للعدل الآخر منعه، و تصدّي الأمر بنفسه بزعم كون فعله أصلح من فعل الغير. لما عرفت من أن دليل جواز تصدّي المؤمنين- تكليفا- يعمّ الجميع على نهج واحد، و لا مرجّح لسبق بعضهم، هذا.

و قد فرّع المصنف قدّس سرّه فرعين على جواز المزاحمة، و سيأتي بيانهما.

(1) يعني لا ولاية هناك بالنسبة إلى المؤمن العدل، لا من جهة النيابة العامة عن الفقيه الجامع للشرائط الذي له الولاية- بناء على ولايته على الأمور الحسبية كما تقدم- و لا على وجه الولاية المستقلة بالنصب من قبل المعصوم عليه السّلام.

فإن كان جواز تصدّي العدول على وجه النيابة عن الفقيه الذي هن الولي الشرعي فحكمها زوالها بموت الفقيه. و إن كان على وجه النصب من قبل الامام عليه السّلام كان ولاية مستقلة ناشئة من النصب، و هي باقية بعد موت الامام عليه السّلام.

و بهذا ظهر الوجه في التعبير ب «فضلا» لأن عدم كون المؤمن العدل نائبا عن الفقيه الذي هو الولي يقتضي هنا- بالأولوية- انتفاء ولايته المستقلة من جهة كونه منصوبا من قبله عليه السّلام.

(2) هذا متفرع على كون تصدّيهم على وجه التكليف، لا على وجه النيابة، إذ

______________________________

[1] الظاهر أن جواز تصدي مؤمن آخر للواقعة مع تصدي مؤمن لها قبل ذلك و عدم جواز التصدي لها- بناء على كون جواز تصدي المؤمنين لأمور القصّر على وجه التكليف لا على وجه النيابة- مبنيّ على إطلاق دليل جواز التصدي و عدمه.

فعلى الأوّل يجوز التصدي للواقعة مع تصدي مؤمن آخر لها قبله.

و على الثاني لا يجوز ذلك.

فمجرد كون جواز تصدي المؤمنين من باب التكليف- لا من باب الولاية- لا يوجب منع المؤمن الآخر عن التصدي للواقعة التي وضع قبله مؤمن يده عليها.

ص: 232

لا يوجب (1) منع الآخر و مزاحمته (2) بالبيع و نحوه.

و لو (3) نقله بعقد جائز، فوجد الآخر المصلحة في استرداده، جاز الفسخ إذا كان الخيار ثابتا بأصل الشرع (4)، أو بجعلهما (5) مع جعله لليتيم [للصغير] أو مطلق وليّه من غير تخصيص بالعاقد.

______________________________

لو كان على وجه الولاية و النيابة أمكن أن يقال: إنّه بمجرّد وضع يد مؤمن على الواقعة يخرج المولّى عليه عن عنوان «من لا ولي له» فلا يبقى موضوع لتصدّي مؤمن آخر للواقعة.

(1) خبر «فمجرد».

(2) معطوف على «منع» و الضمير راجع الى الآخر.

(3) هذا أوّل الفرعين، و الأولى إبدال «الواو» بالفاء، بأن يقال: «فلو نقله» لأنه من فروع جواز منع الآخر و مزاحمته بالبيع و نحوه. يعني: و لو نقل العدل مال اليتيم بعقد جائز، فوجد مؤمن آخر المصلحة في استرداده، ففي جواز الفسخ و عدمه تفصيل بين صور المسألة، و هي:

الاولى: أن يكون تزلزل العقد لأجل الخيار المجعول بحكم الشارع كخيار المجلس و الحيوان و العيب و الغبن.

الثانية: أن يكون تزلزل العقد لأجل خيار الشرط الثابت بجعل المتبايعين للصغير، أو لمطلق الوليّ عليه.

ففي هاتين الصورتين يجوز للعدل الآخر الفسخ، لصدق «الوليّ» عليه.

الثالثة: أن يكون تزلزل البيع لأجل خيار الشرط المجعول لخصوص العاقد، لا لمطلق الولي، فلا يمضي فسخ العدل الآخر، و لا يجوز استرداد مال اليتيم ممّن انتقل إليه.

(4) كخيارات: المجلس و الحيوان و العيب و الغبن.

(5) معطوف على «بأصل» يعني: أو كان الخيار ثابتا بجعل المتبايعين، مع جعل الخيار للصغير أو لوليّه مطلقا من غير خصوصية للعاقد، إذ مع اختصاص الخيار بالمتعاقدين أو أحدهما- و عدم الخيار للصغير و لا لمطلق وليّه حتى يجوز لمؤمن آخر

ص: 233

و لو (1) [و أمّا لو] أراد بيعه من شخص و عرّضه لذلك، جاز لغيره بيعه من آخر مع المصلحة، و إن كان في يد الأوّل (2).

و بالجملة (3) فالظاهر أنّ حكم عدول المؤمنين لا يزيد على حكم الأب و الجدّ من حيث جواز التصرّف لكلّ منهما ما لم يتصرّف الآخر.

الذي (1) ينبغي أن يقال: إنّه إن استندنا في ولاية الفقيه إلى مثل التوقيع المتقدّم (2)، جاز المزاحمة قبل وقوع التصرّف اللازم (3)، لأنّ (4) المخاطب بوجوب إرجاع الأمور إلى الحكّام هم العوامّ، فالنهي (5) عن المزاحمة يختصّ بهم.

______________________________

(1) هذا مختار المصنف قدّس سرّه في المقام، و هو التفصيل بلحاظ دليل الولاية. و محصّله:

أنّه إن كان مستند ولاية الفقيه هو صدر التوقيع- أي مع الغض عن التعليل- و هو قوله عليه السّلام: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا» جازت المزاحمة قبل تحقق العقد الذي لا يمكن فسخه و حلّه كالبيع اللازم، إذ مع وقوعه ينتفي الموضوع لتصرف غيره. و لا يدلّ التوقيع على حرمة مزاحمة ففيه لمثله، لأنّ المخاطب بوجوب الرجوع إلى الرواة هم العوامّ، فلا يجوز لهم مزاحمة الفقهاء، بل يجب عليهم تفويض الأمر إلى الفقهاء.

و الحاصل: أنّ التوقيع يدلّ على أنّ كلّ واحد من الفقهاء حجّة على العوام، و لا يدلّ على حكم مزاحمة فقيه لفقيه آخر نفيا و إثباتا أصلا. و عليه فكل واحد من الفقهاء حجة على العوام في عرض واحد، كولاية الأب و الجدّ.

(2) في (ص 172) المتضمن لقوله: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها الى رواة حديثنا».

(3) التقييد ب «اللازم» لأجل انتفاء الموضوع، كالبيع اللازم الموجب لانتقال مال الطفل إلى المشتري، بخلاف ما لو كان التصرف جائزا كالبيع الخياري، لبقاء موضوع المزاحمة كما تقدم في مزاحمة عدول المؤمنين بعضهم بعضا.

(4) تعليل لجواز المزاحمة، و حاصله: أنّ المزاحمة المنهي عنها- بمقتضى التوقيع- مختصة بالعوامّ، و لا تشمل الحكّام.

(5) أي: النهي عن المزاحمة للفقيه- كالأمر بإرجاع الوقائع إلى الفقيه- مختص بالعوامّ المخاطبين بقوله «عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف»: «فارجعوا» فيختص النهي عن المزاحمة بهم، فلا يجوز للعوامّ أن يزاحموا الفقهاء في الحوادث الواقعة، بل يجب عليهم إرجاعها إليهم. و أمّا الحكام فمقتضى التوقيع المتقدم كون كلّ منهم حجة من الإمام عليه السّلام على الخلق. نظير ولاية كلّ من الأب و الجدّ على الطفل. و حيث إنّ التوقيع لا يدلّ على

ص: 235

و أمّا الحكّام فكلّ منهم حجة من الإمام عليه السّلام، فلا يجب (1) [1] على كلّ واحد منهم إرجاع الأمر الحادث إلى الآخر، فيجوز له (2) مباشرته و إن كان الآخر دخل فيه (3)، و وضع يده عليه (4). فحال كلّ منهم حال كلّ من الأب و الجدّ في أنّ النافذ تصرّف السابق [2].

______________________________

حكم المزاحمة جوازا و منعا اقتضت حجية كلّ منهم جواز المزاحمة بينهم، كجوازها للأب و الجدّ.

(1) لما مرّ آنفا من أنّ المخاطب بالإرجاع هم العوامّ، فيجوز لكلّ واحد من الفقهاء مباشرة الحادثة الواقعة، لأنّهم المراجع في الحوادث الواقعة. و جواز المزاحمة مبنى على إطلاق دليل تصدّيهم للوقائع و عدمه. فيجوز التصدي لكلّ منهم سواء تصدّى غيره للواقعة أم لا. و مع إهمال الدليل مقتضى الأصل عدم النفوذ.

(2) أي: لكلّ واحد من الحكام مباشرة الأمر الحادث.

(3) أي: دخل الحاكم الآخر في الأمر الحادث قبل هذا الحاكم، و لم يأت بالعمل تماما و أتى به الحاكم الثاني، فالمتّبع هو حكم الحاكم الثاني. فحكم حكّام الشرع حكم الأب و الجدّ في جواز المزاحمة.

و الحاصل: أنّ التصرف النافذ هو التصرف التام سواء سبقه غيره بإيجاد المقدمات أم لا.

(4) أي: على الأمر الحادث، و لكن لم يتم العمل، إذ مع الإتمام لا يبقى موضوع لإقدام الغير.

______________________________

[1] لم يظهر وجه هذا التفريع على حجية كل واحد في ولاية عدول المؤمنين من الحكّام منه صلوات اللّه عليه. و إنّما المتفرع عليه هو قوله: «فيجوز له مباشرته» لأنّ أثر حجية كلّ منهم جواز تصدّي كلّ واحد منهم للواقعة، لا عدم وجوب إرجاع كلّ واحد منهم الواقعة إلى الآخر. نعم لازم هذا الجواز عدم وجوب إرجاع كلّ منهم الحادثة إلى آخر.

[2] لعلّ الأولى إبدال العبارة هكذا: «تصرف الآتي بتمام الواقعة، سواء سبقه غيره أم لحقه بإيجاد المقدمات أم لا» إذ لو لم يكن تصرف السابق تامّا- أي: لم يأت بتمام الواقعة،

ص: 236

و لا عبرة (1) بدخول الآخر في مقدّمات ذلك و بنائه (2) على ما يغاير تصرّف الآخر.

كما يجوز (3) لأحد الحاكمين تصدّي المرافعة قبل حكم الآخر، و إن حضر المترافعان عنده، و أحضر الشهود، و بنى على الحكم (4).

و أمّا (5) لو استندنا في ذلك إلى عمومات النيابة، و أنّ فعل الفقيه كفعل

______________________________

(1) لأنّه بعد إتمام الواقعة ينتفي موضوع الولاية لغيره، فلا أثر لما أتى به من المقدمات.

(2) معطوف على «دخول» و ضميره راجع إلى «الآخر».

(3) هذا معادل قوله: «فيجوز له مباشرته» و لكن لم يظهر مغايرته لما قبله، لأنّ المستفاد من كليهما واحد، و هو تصدّي أحد الحاكمين للحكم و إن شرع الآخر في مقدمات الحكم من إحضار المترافعين و الشهود. و لا بدّ من التأمل في العبارتين حتى يظهر مراده قدّس سرّه منهما.

(4) و لم يحكم بعد، و حينئذ حكم الحاكم الآخر، و هذا الحكم نافذ.

(5) هذا معادل قوله: «إن استندنا في ولاية الفقيه إلخ» و حاصله: أنّ الظاهر حرمة المزاحمة إن استندنا في ولاية الفقيه إلى عمومات النيابة «1» نظير «العلماء ورثة الأنبياء» و «العلماء أمناء الرسل» و «مجاري الأمور بيد العلماء» و غيرها، و أنّ فعل الفقيه كفعل الإمام و نظره كنظره، في عدم جواز التعدي عنه، لكونه مرجعا في الأمور الحادثة. و ذلك بشهادة جعل رواة الحديث حججا من قبله، لا من قبله تعالى، إذ لم يقل: «فإنهم حجج اللّه» فإضافة حجية الفقهاء الى نفسه المقدسة تقتضي كون الفقيه كالإمام في حرمة

______________________________

و أتى بتمامها غيره- كان النافذ عمل المؤمن الآتي بتمامه، و لا أثر للمقدمات التي أتى بها غيره، و لم يتمّ الواقعة.

______________________________

(1) المتقدمة مع مصادرها في ص 154- 159

ص: 237

الإمام، و نظره (1) كنظره الذي لا يجوز التعدّي عنه- لا (2) من حيث ثبوت الولاية

______________________________

مزاحمة أحد له.

و عليه فلا تجوز مزاحمة الفقيه الذي دخل في مقدمات التصرف و لكن لم يتصرف بعد، لأنّ دخوله في المقدمات- كدخول الامام عليه السّلام فيها- في عدم جواز المزاحمة. فأدلة النيابة لا تشمل التصرف المزاحم لتصرفه عليه السّلام، بل يعدّ ردّا له عليه السّلام، و هو حرام، لأنّ الرّاد عليه كالرّاد على اللّه، و هو على حدّ الشرك باللّه.

(1) معطوف على «فعل الفقيه» يعني: و أنّ نظر الفقيه كنظر الإمام عليه السّلام الذي لا يجوز التعدي عنه.

(2) يعني: ليس منشأ عدم جواز مزاحمة الحكام هو ثبوت ولاية الفقيه على الأنفس و الأموال حتى يقال بعدم ثبوتها له، و نتيجة عدم ثبوتها جواز المزاحمة.

و توضيح ما أفاده: أن مستند ولاية الفقيه إن كان عمومات النيابة عن المعصوم عليه السّلام و تنزيل فعله منزلة فعله عليه السّلام ففيه احتمالان:

أحدهما: نيابة الفقيه عن الامام عليه السّلام في ولايته على الأموال و الأنفس، يعني: أن مثل قوله عليه السّلام «مجاري الأمور بيد العلماء» يدلّ على نيابة العالم عن المعصوم في ولايته المطلقة إلّا ما أخرجه الدليل. و هذا الاحتمال قد تقدم في بحث ولاية الفقيه منعه؛ لقوله هناك: «لكن الانصاف بعد ملاحظة سياقها أو صدرها أو ذيلها الجزم بأنّها في مقام بيان وظيفتهم من حيث الأحكام الشرعية، لا كونهم كالنبي و الأئمة صلوات اللّه عليهم أجمعين في كونهم أولى الناس في أموالهم» فلاحظ (ص 160).

ثانيهما: نيابة الفقيه عن الامام عليه السّلام بمعنى لزوم إرجاع الأمور العامة و الحوادث إلى الفقيه على ما يستفاد من التعليل بقوله عليه السّلام: «فإنّهم حجتي عليكم، و أنا حجة اللّه» و ليس معنى حجيّة الفقهاء من قبله عليه السّلام ولايتهم على الأموال و الأنفس. و بناء على هذا الاحتمال يقال بمنع المزاحمة.

و المتحصل: أنّ الاستناد هنا إلى عمومات النيابة ليس عدولا عمّا تقدم في بحث

ص: 238

له (1) على الأنفس و الأموال حتّى يقال: إنّه قد تقدّم عدم ثبوت عموم يدلّ على النيابة في ذلك (2). بل (3) من حيث وجوب إرجاع الأمور الحادثة إليه المستفاد (4) من تعليل الرجوع فيها إلى الفقيه بكونه حجة منه عليه السّلام على الناس-

______________________________

ولاية الفقيه من منع الولاية المطلقة. و وجه عدم كونه عدولا: أنّ لعموم النيابة احتمالين، و الممنوع هو الاحتمال الأوّل، دون الثاني.

و عليه نقول: إنّ عمومات النيابة تقتضي منع مزاحمة فقيه لمثله.

(1) أي: للفقيه.

(2) أي: في المذكور من الأنفس و الأموال.

(3) معطوف على «لا» فكأنّه قال: «و نظره كنظره عليه السّلام الذي لا يجوز التعدي عنه، و ذلك لوجوب إرجاع الحوادث .. إلخ».

(4) نعت ل «وجوب» و حاصله: أنّ وجوب إرجاع الوقائع الحادثة إلى الفقيه يستفاد من التعليل له بقوله عليه السّلام: «فإنّهم حجّتي عليكم» حيث إنّه يدلّ على وجوب الإرجاع إليه عليه السّلام ابتداء، ثم إلى من جعله حجة من قبله للمرجعية، و هم الفقهاء الإمامية أيّدهم اللّه تعالى، و شكر مساعيهم.

فإن قلت: إنّ استناد المصنف قدّس سرّه إلى التوقيع على كلّ واحد من التقديرين- و هما استفادة عموم النيابة من التوقيع، و استفادته من سائر أدلة ولاية الفقيه الّتي من جملتها التعليل الوارد في التوقيع- لا يخلو من تناف، فإنّ مدلول التوقيع واحد لا تعدد فيه، فإمّا أن يستند إليه في الفرض الأوّل الذي جوّز مزاحمة الفقهاء فيه، و إمّا في الفرض الثاني الذي منع من تزاحمهم.

قلت: لا تنافي في كلام المصنف ظاهرا، و ذلك لأنّ غرضه من قوله: «ان استندنا الى مثل التوقيع المتقدم» هو صدر التوقيع الآمر للعوام بإرجاع الحوادث إلى رواة الحديث. كما أنّ غرضه من قوله: «و أما لو استندنا» هو التعليل. و لا مانع من اشتمال كل جملة من التوقيع على أمر غير ما يتكفله الجملة الأخرى.

ص: 239

فالظاهر (1) عدم جواز مزاحمة الفقيه الذي دخل في أمر، و وضع يده عليه، و بنى فيه (2) بحسب نظره على (3) تصرّف و إن لم يفعل نفس ذلك التصرّف،

______________________________

هذا ما أفاده الفقيه المامقاني قدّس سرّه لدفع التنافي «1» [1]. و يرتفع به شبهة المنافاة بين قوله: «ان استندنا في ولاية الفقيه إلى مثل التوقيع المتقدم» و بين قوله: «المستفاد من تعليل الرجوع فيها الى الفقيه بكونه حجّة منه عليه السّلام على الناس».

فما في حاشية العلامة الشهيدي قدّس سرّه من «أن نظر المصنف في عمومات النيابة ليس إلى التوقيع كما قد يتوهم» «2». غير ظاهر جدّا، لعدم ذكر التعليل في ما عدا التوقيع، فلا بدّ من حلّ التنافي بما أفاده في غاية الآمال، فلاحظ و تدبّر.

(1) جواب «أمّا» في قوله: «و أمّا لو استندنا» و حاصله: أنّه مع استناد ولاية الفقيه إلى عمومات النيابة يكون الظاهر عدم جواز مزاحمة الفقيه الذي وضع يده على أمر و بنى على إنفاذه بما يقتضيه نظره.

و الدليل على منع المزاحمة أمران. أحدهما: أنّ دخول الفقيه في أمر كدخول الامام عليه السّلام في عدم جواز المزاحمة معه. فالمستفاد من العمومات بنظر المصنف أن الفقهاء نوّاب الامام عليه السّلام في الوقائع الحادثة، و حكم النائب حكم المنوب عنه في عدم جواز المزاحمة.

و الأمر الثاني اختلال النظام، و سيأتي تقريبه في (ص 244).

(2) هذا الضمير و ضمير «عليه» راجعان إلى «أمر».

(3) متعلق بقوله: «بنى» و الضمائر المستترة في «دخل، وضع، بنى» راجعة إلى الفقيه.

______________________________

[1] إلّا أن يقال: إنّ هذا و إن تمّ بحسب الكبرى، لكن تطبيقه على المقام مشكل، من جهة أن الذيل تعليل لنفس الأمر بالرجوع إلى رواة الحديث، المذكور في الصدر. فاستفادة حرمة المزاحمة من التعليل و سكوت الإرجاع عنها خفيّة، و لا بدّ من مزيد التأمل.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 422

(2) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 335

ص: 240

لأنّ (1) دخوله فيه كدخول الإمام عليه السّلام، فدخول الثاني (2) فيه و بناؤه على تصرّف آخر مزاحمة (3) له، فهو (4) كمزاحمة الإمام عليه السّلام، فأدلّة (5) النيابة عن الإمام عليه السّلام لا تشمل (6) ما كان فيه مزاحمة الإمام عليه السّلام.

فقد ظهر ممّا ذكرنا (7): الفرق (8) بين الحكّام و بين الأب و الجدّ، لأجل الفرق بين كون كلّ واحد منهم حجّة (9)،

______________________________

(1) أي: لأنّ دخول الفقيه في أمر .. إلخ، و هذا تعليل لقوله: «فالظاهر».

(2) أي: دخول الفقيه الثاني في أمر و بناؤه على تصرف آخر مزاحمة للفقيه الأوّل الذي دخل في الأمر.

(3) خبر قوله: «فدخول الثاني» و ضمير «له» راجع الى الفقيه الأوّل.

(4) أي: مزاحمة الفقيه الثاني للفقيه الأوّل تكون كمزاحمة الإمام عليه السّلام. و الأولى تأنيث الضمير.

(5) مبتدء خبره «لا تشمل» و هذا إشارة إلى وهم و دفع. أمّا الأوّل فهو: أنّ إطلاق أدلة النيابة كاف في جواز المزاحمة، لأنّ مقتضى إطلاقها ولاية كل فقيه، سواء دخل غيره في إنفاذ الواقعة أم لا، و لازم ذلك جواز المزاحمة.

(6) و أمّا الثاني- و هو الدفع- فحاصله: أنّ أدلة النيابة لا تشمل صورة المزاحمة، لأنّ مقتضى النيابة كون النائب كالمنوب عنه في الحكم. و من المعلوم عدم جواز مزاحمة المنوب عنه و هو الامام عليه السّلام، فكذا نائبه، فلا يجوز مزاحمة الفقيه إذا دخل في إنفاذ الواقعة.

(7) من جواز المزاحمة بناء على الاستناد في ولاية الفقيه إلى مثل صدر التوقيع المتقدم، و عدم جوازها بناء على الاستناد في ولايته إلى عموم أدلة النيابة.

(8) فاعل «ظهر» و ملخص الفرق بينهما هو: أنه بناء على استناد ولاية الفقيه الى صدر التوقيع تكون ولايته كولاية الأب و الجدّ في جواز المزاحمة، و بناء على استنادها إلى عمومات أدلة النيابة لا تجوز المزاحمة.

(9) كما هو مقتضى التوقيع، فتجوز المزاحمة كولاية الأب و الجد. و هذا هو الحكم

ص: 241

و بين كون كلّ واحد منهم (1) نائبا.

مقدّماته- فما (1) لم يتحقّق التصرّف من أحدهم كان الآخر مأذونا في تصرّف مغاير (2) و إن بنى عليه الأوّل و دخل فيه.

أمّا (3) إذا فرضوا وكلاء عن الشخص الواحد بحيث يكون إلزامهم كإلزامه و دخولهم في الأمر كدخوله، و فرضنا (4) أيضا عدم دلالة دليل وكالتهم على الإذن في مخالفة نفس الموكّل، و التعدّي عمّا بنى هو (5) عليه مباشرة أو استنابة، كان (6) حكمه حكم ما نحن فيه (7) من غير زيادة و لا نقيصة.

______________________________

(1) الجملة جواب «إذا فرضوا» و ضمير «أحدهم» راجع إلى الوكلاء.

(2) أي: مغاير لتصرف الوكيل السابق، و إن بنى الأوّل على التصرف و دخل فيه.

(3) هذا ثاني قسمي الوكلاء، و هو: أنّهم إذا كانوا وكلاء عن شخص واحد في التصرف و مقدماته أيضا كبيع داره مع مقدماته كالمقاولة- بحيث يكون فعلهم كفعله و إلزامهم كإلزامه و دخولهم في الأمر كدخوله فيه، و لم يدلّ دليل وكالتهم على الإذن في مخالفة نفس الموكّل، و التعدّي عما بنى هو عليه مباشرة أو استنابة في إنفاذ الواقعة- كان حكم هؤلاء الوكلاء حكم ما نحن فيه في عدم جواز المزاحمة.

(4) معطوف على «فرضوا» و الغرض من قوله: «فرضنا» بيان حكم ما نحن فيه، و هو: أنّه بناء على كون الحكّام وكلاء عن المعصوم عليه السّلام في نفس التصرف- لا في خصوص مقدماته- فإنّما تكون وكالتهم محدودة بعدم المخالفة للإمام عليه السّلام الذي وكّلهم.

و حيث إن كل واحد منهم وكيل عنه عليه السّلام لم تجز المزاحمة، لكونها ممنوعة، لمزاحمته عليه السّلام.

(5) أي: الموكّل، و ضمير «عليه» راجع الى الموصول في «ما بنى» المراد به التصرف.

(6) جواب قوله: «إذا فرضوا» و مرجع ضمير «حكمه» حكميّ، أي: حكم فرض تنزيل الوكلاء بمنزلة الموكّل- في كون دخولهم في الأمر كدخول الموكّل فيه- يكون حكم ما نحن فيه.

(7) يعني: كان حكم كل واحد من الوكلاء حكم كل واحد من الفقهاء النائبين عن

ص: 243

و الوهم (1) إنّما نشأ من ملاحظة التوكيلات المتعارفة للوكلاء المتعدّدين المتعلّقة (2) بنفس ذي المقدّمة، فتأمّل (3).

هذا كلّه، مضافا (4) إلى لزوم اختلال نظام المصالح [1] المنوطة (5) إلى الحكّام،

______________________________

الامام عليه السّلام في عدم جواز المزاحمة بلا زيادة و لا نقيصة.

(1) يعني: و الوهم المذكور- و هو قياس الحكّام بالوكلاء المتعددين- إنّما نشأ من لحاظ التوكيلات المتعارفة المتعلقة بنفس ذي المقدمة، المستلزم لجواز المزاحمة في المقدمات، و كون النفوذ للعقد السابق.

(2) نعت لقوله: «التوكيلات».

(3) لعله إشارة إلى: أنّ أدلة النيابة كأدلّة الوكالة لا تدلّ أيضا إلّا على النيابة في نفس ذي المقدمة، فحال الحكّام حال الوكلاء المتعددين في التوكيلات المتعارفة في تعلق توكيلهم بنفس ذي المقدمة، فيقع التعارض بينهم، و يكون النفوذ للسابق منهم.

(4) هذا دليل آخر على عدم جواز مزاحمة الفقيه الذي دخل في واقعة لإنفاذها كما أشرنا إليه في (ص 240) و خلاصة هذا الدليل: لزوم اختلال نظام المصالح، الراجع تشخيصها و رعايتها في الوقائع الحادثة إلى الفقهاء العدول، لاختلاف أنظارهم في تشخيصها الموجب لاختلال نظام المصالح، و لا يناط نظامها إلّا بعدم المزاحمة، و كون ولاية الفقيه من باب النيابة حتى لا تجوز المزاحمة، لا من باب الحجية حتى تجوز المزاحمة.

(5) صفة للمصالح، فإنّ تشخيص المصالح يكون منوطا بنظر الحكّام، و لعلّ الأولى تبديل «الى الحكام» ب «بالحكام».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ هذا الدليل لو تمّ اقتضى أن تكون ولاية المؤمنين كولاية الفقهاء في عدم جواز المزاحمة. مع أنّهم قالوا بجوازها، و يكون ولايتهم كولاية الأب و الجدّ في جواز المزاحمة، و أنّ النافذ هو التصرف السابق.

إلّا أن يقال: بعدم الولاية للمؤمنين، و أنه ليس لهم إلّا الوجوب التكليفي. لكن محذور اختلال نظام المصالح لا يندفع بالوجوب التكليفي، بل يندفع بعدم جواز المزاحمة.

ص: 244

سيّما في مثل هذا الزمان الذي شاع فيه القيام بوظائف الحكّام ممّن يدّعي الحكومة.

و أمّا (1) جواز تصدّي مجتهد لمرافعة تصدّاها مجتهد آخر قبل الحكم فيها إذا لم يعرض (2) عنها- بل بنى على الحكم فيها (3)- فلأنّ (4) وجوب الحكم فرع سؤال من له الحكم.

و لكن ظاهر كثير من كلماتهم أنّه (1) لا يصحّ إلّا مع المصلحة، بل في مفتاح الكرامة:

«أنّه إجماعي» «1».

و أنّ (2) الظاهر من التذكرة في باب الحجر كونه اتفاقيّا بين المسلمين (3).

و عن شيخه (4) في شرح القواعد: «أنّه (5) ظاهر الأصحاب».

و قد عرفت (6) تصريح الشيخ و الحلّي بذلك حتّى في الأب و الجدّ «2».

______________________________

البحث في موضع آخر منه. و لكن قد عرفت في أوّل بحث الولاية أنّ نفوذ تصرف الأب و الجدّ- كغيرهما- منوط بالجعل، و لا يكفي تكوّن الولد منهما في ولايتهما عليه قهرا و إجبارا.

(1) أي: تصرف غير الأب و الجدّ- من الفقهاء و عدول المؤمنين في مال اليتيم- لا يصح إلّا مع المصلحة، بل ذكر السيد في مفتاح الكرامة: أنّ اعتبار ملاحظة المصلحة إجماعي.

(2) معطوف على قوله: «إنّه إجماعي».

(3) يعني: بين جميع المسلمين، لا خصوص الشيعة.

(4) أي: شيخ السيد صاحب مفتاح الكرامة، و هو الفقيه الجليل الشيخ جعفر النجفي كاشف الغطاء قدّس سرّه «3».

(5) أي: اشتراط ملاحظة المصلحة ظاهر الأصحاب.

(6) يعني: في بحث ولاية الأب و الجدّ. أمّا تصريح الشيخ فهو ما نقل عنه المصنف في (ص 97) بقوله: «فقد صرّح به في محكي المبسوط، حيث قال: و من يلي أمر الطفل و المجنون خمسة .. إلخ».

و أمّا تصريح ابن إدريس فعند نقله عنه في (ص 98): «و قال الحلّي في السرائر:

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 217

(2) تقدمت المصادر في ص 96 و 99 و 100 فراجع.

(3) شرح القواعد، ص 71 (مخطوط).

ص: 248

و يدلّ عليه (1)- بعد ما عرفت (2) من أصالة عدم الولاية لأحد على أحد- عموم (3) قوله تعالى وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ* «1».

و حيث إنّ توضيح معنى الآية على ما ينبغي لم أجده (4) في كلام أحد من المتعرّضين لبيان آيات الأحكام، فلا (5) بأس بتوضيح ذلك في هذا المقام (6)، فنقول:

الثاني (1) وضع اليد عليه (2) بعد أن كان بعيدا عنه و مجتنبا، فالمعنى: تجنّبوا عنه و لا تقربوه إلّا إذا كان القرب أحسن، فلا يشمل (3) حكم ما بعد الوضع.

الثالث (4) ما يعدّ تصرّفا عرفا- كالاقتراض و البيع و الإجارة و ما أشبه ذلك (5)- فلا يدلّ (6) على تحريم إبقائه بحاله تحت يده

______________________________

اليتيم، و إن كان مجرّد نقله من مكان الى آخر، فيندرج فيه كل تصرف خارجي كالأكل و الشرب و اللبس و غيرها، و اعتباريّ كالبيع و الإجارة و نحوهما. و لا يشمل التقليب الأمر العدمي كإبقاء المال على ما هو عليه وصفا و مكانا، و عدم تعلق فعل به، إذ التقليب أمر وجودي، و لا يشمل العدمي، و هو ترك القرب حتى لو ترتب تضرر اليتيم على هذا الترك، لفرض اختصاص المدلول بالتقليب و التصرف.

(1) توضيحه: أنّ الأقرب إلى القرب المكاني- الذي لا يراد قطعا- هو مسّه و وضع اليد عليه. و يراد التصرف العرفي المحرّم بالأولوية، إذ حرمة ما لا يعدّ تصرفا عرفا تستلزم حرمة ما يعد تصرفا عرفا بطريق أولى.

(2) هذا الضمير و ضمائر «لا تقربوه، عنه» في الموضعين راجعة إلى مال اليتيم.

(3) يعني: فلا يشمل قوله تعالى «وَ لٰا تَقْرَبُوا»* حكم ما بعد الوضع. وجه عدم شموله له: أنّ المنهي عنه هو الوضع، و استفادة حكم ما بعد الوضع محتاجة إلى دليل آخر.

هذا لكنك قد عرفت إمكان استفادته بالأولوية.

ثم إنّ المعنى الأوّل أعمّ من الثاني، لأنّ التقليب أعم من التصرف العرفي و غيره.

بخلاف مجرّد وضع اليد عليه، فإنّه ليس تصرفا عرفا.

(4) حاصل هذا الاحتمال: أنّ المراد بالقرب المنهي عنه هو التصرف العرفي، و الظاهر أنّه أعم من الاعتباري كالأمثلة المذكورة في المتن- من الاقتراض و البيع و الإجارة- و الخارجي كالأكل و الشرب و اللبس و الافتراش.

(5) كالمضاربة و المزارعة و المساقاة.

(6) يعني: فلا يدل قوله تعالى «وَ لٰا تَقْرَبُوا»* على تحريم إبقائه بحاله، لأنّ الإبقاء

ص: 250

- إذا كان التصرّف فيه (1) أحسن منه- إلّا بتنقيح المناط.

الرابع (2) مطلق الأمر الاختياريّ المتعلّق بمال اليتيم، أعمّ (3) من الفعل (4) و الترك (5)، و المعنى: لا تختاروا في مال اليتيم- فعلا أو تركا- إلّا ما كان أحسن من غيره. فيدلّ (6) على حرمة الإبقاء

______________________________

- و هو ترك التصرف- أمر عدمي، و ليس أمرا وجوديّا. كما أنّه لا يدلّ على وجوب القرب إليه بوجه أحسن، لأنّ مدلوله عدم جواز القرب إلى مال اليتيم بوجه غير أحسن.

و الحاصل: أنّ الآية الشريفة لا تدلّ على وجوب التصرف في مال اليتيم- إذا كان أحسن من تركه- إلّا بتنقيح المناط، بأن يقال: إنّ مناط التصرف في مال اليتيم هو ملاحظة المصلحة، فإن كان بيعه أحسن من الإجارة مثلا وجب بيعه، و إن كان بيعه أحسن من إبقائه بحاله تحت يده وجب البيع أيضا.

(1) أي: التصرف في مال اليتيم أحسن من الإبقاء بحاله تحت يده.

(2) محصل هذا الاحتمال الرابع هو: أنّ المراد بالقرب المنهي عنه مطلق الأمر الاختياري المتعلق بمال اليتيم سواء أ كان فعلا اعتباريّا كالبيع و الإجارة، أم خارجيا كالأكل و الشرب و اللبس، أم أمرا عدميا كإبقاء مال اليتيم بحاله تحت يده.

و الحاصل: أنّ المراد بالقرب في الاحتمال الرابع هو كل أمر اختياري وجودي أو عدمي متعلق بمال اليتيم. و المراد بالعدمي ما يرجع إلى الوجودي كالإبقاء و الاستمرار، إذ لا جامع بين الوجود و العدم.

ثم إنّ هذا المعنى الرابع أعم من جميع المعاني الثلاثة المتقدمة، لشموله لكلّ من الوجودي و العدمي، و التصرف الخارجي و الاعتباري.

(3) حال من «الأمر الاختياري».

(4) سواء أ كان خارجيا كالأكل و الشرب أم اعتباريا كالبيع كما تقدم آنفا.

(5) كإبقاء مال اليتيم بحاله تحت يده.

(6) يعني: فيدلّ النهي في «لا تقربوا» بالدلالة اللفظية على حرمة الإبقاء في الفرض المزبور، و ليست دلالته بتنقيح المناط الذي هو جهة الدلالة في المعنى الثالث.

ص: 251

في الفرض المذكور (1)، لأنّ (2) إبقاءه قرب له بما ليس أحسن.

و أمّا لفظ «الأحسن» (3) في الآية، فيحتمل (4) أن يراد به ظاهره من التفضيل، و يحتمل (5) أن يراد به الحسن.

و على الأوّل (6)

______________________________

(1) و هو كون التصرف في مال اليتيم أحسن من إبقائه بحاله.

(2) تعليل للنهي عن الإبقاء تحت اليد، و حاصله: أنّ الإبقاء قرب للمال بما ليس أحسن، و هو حرام.

(3) بعد أن بيّن محتملات القرب أراد أن يذكر محتملات «الأحسن» حتى يظهر تقريب الاستدلال بالآية المباركة، و محتملاته أربعة أيضا كما سيظهر.

(4) هذا أحد المعاني المحتملة في كلمة «الأحسن» و حاصله: أن يراد ما هو ظاهره من التفضيل.

(5) هذا ثاني معاني «الأحسن» و هو إرادة معناه منسلخا عن التفضيل، و هو الحسن. فكأنّه قيل: «و لا تقربوا مال اليتيم إلّا بالكيفية التي هي حسنة». و هذا التجريد هو ما أفاده المحقق نجم الأئمة الشارح الرضي الأسترابادي قدّس سرّه بقوله: «و اعلم أنّه يجوز استعمال- أفعل- عاريا عن اللام و الإضافة و من، مجرّدا عن معنى التفضيل، مؤوّلا باسم الفاعل و الصفة المشبهة، قياسا عند المبرّد و سماعا عند غيره، و هو الأصح .. و تقول:

الأحسن و الأفضل بمعنى الحسن و الفاضل» «1».

(6) و هو إرادة التفضيل من كلمة «أحسن» و محصله: أنّه بناء على إرادة معنى التفضيل من كلمة «أحسن» يحتمل وجهان في المفضّل عليه:

أحدهما: أن يكون ذلك ترك الأحسن، بمعنى كون بيع مال اليتيم أحسن من تركه.

ثانيهما: أن يكون المفضّل عليه أعم من تركه و غيره من التصرفات، كما إذا كان بيع

______________________________

(1) شرح الكافية في النحو، ج 2، ص 217، المطبوعة بطهران بالاوفست على طبعة عام 1316

ص: 252

فيحتمل (1) التصرّف الأحسن من تركه، كما يظهر من بعض، و يحتمل (2) أن يراد به ظاهره و هو الأحسن مطلقا من تركه و من غيره من التصرّفات.

______________________________

مال اليتيم أحسن بقول مطلق، بأن يكون أحسن من تركه و من كلّ تصرف غير البيع.

(1) هذا إشارة إلى الوجه الأوّل الذي تقدّم بقولنا: «أحدهما أن يكون ذلك ترك الأحسن».

و هذا الاحتمال حكاه الفاضل النراقي قدّس سرّه بقوله: «قيل» «1».

و يظهر من صاحب الجواهر قدّس سرّه اختياره، حيث إنّه بعد نفي إرادة ما هو الأحسن بقول مطلق- أي الفرد الأعلى من التصرف الذي لا أحسن منه، ضرورة اقتضاء ذلك تعطيل مال الطفل، إذ ما من حسن إلّا و هناك أحسن منه- قال: «بل المراد مطلق الأحسن من عدم القرب». ثم جعل لازمه التخيير بين أفراد التصرف و إن تفاوتت من حيث كون بعضها صالحا و بعضها أصلح، فراجع «2».

(2) معطوف على قوله: «فيحتمل» في قوله: «فيحتمل التصرف» و هذا إشارة إلى الوجه الثاني المتقدم آنفا بقولنا: «ثانيهما أن يكون المفضّل عليه أعم من ..».

و يظهر من الفاضل النراقي قدّس سرّه اختيار هذا الاحتمال، من باب الجمع بين الآية الشريفة و ما دلّ على جواز بيع الحاكم، حيث إنّ الآية خصّصت بالمخصص المجمل المنفصل- و هو دليل ولاية الحاكم- و لم يعلم أنّ الخارج من الآية هو الأكثر أعني به التصرف الأولى من الترك حتى يكتفى بأصل وجود المصلحة في التصرف، أم أنّ الخارج هو الأقل و هو التصرف الأحسن مطلقا أي: من الترك و من سائر أفراد التصرف، فراجع العوائد متأملا في العبارة «3».

______________________________

(1) عوائد الأيام، ص 560، و الظاهر أن القائل هو المحقق الأردبيلي في زبدة البيان، ص 394

(2) جواهر الكلام، ج 25، ص 161

(3) عوائد الأيام، ص 561

ص: 253

و على الثاني (1)، فيحتمل أن يراد ما فيه مصلحة، و يحتمل (2) أن يراد به ما لا مفسدة فيه، على ما قيل (3) من أنّ أحد معاني الحسن ما لا حرج في فعله.

ثم (4) إنّ الظاهر من احتمالات «القرب»

______________________________

(1) معطوف على «و على الأول» توضيحه: أنّه بناء على الاحتمال الثاني- و هو تجريد الأحسن عن معنى التفضيل- يحتمل أيضا فيه وجهان:

أحدهما: أن يراد به ما فيه مصلحة و إن كان هناك ما هو أصلح منه، كما إذا بيع مال اليتيم بثمن رابح، مع إمكان بيعه بثمن أزيد منه.

و ثانيهما: أن يراد به ما لا مفسدة فيه، كما إذا كان في بيع مال اليتيم مصلحة، و في إجارته عدم المفسدة. فعلى الاحتمال الثاني- و هو عدم المفسدة- تجوز إجارته و لا يجب البيع. و على الاحتمال الأوّل يجب البيع و لا تجوز الإجارة.

(2) معطوف على «فيحتمل» و إشارة إلى الوجه الثاني الذي تقدم بقولنا: «و ثانيهما:

أن يراد به ما لا مفسدة فيه ..»، هذا.

ثمّ إنّ الاحتمالات الحاصلة من ضرب أربعة «القرب» في أربعة «الأحسن» ستة عشر احتمالا.

(3) لعلّ مقصوده ما حكاه الشهيد الثاني قدّس سرّه عن الجمهور في معنى الحسن و القبيح، من قوله: «أو أنّ ما نهى الشارع عنه فهو قبيح، و إن لم ينه عنه فهو حسن، سواء أمر به كالواجب و المندوب، أم لا كالمباح» «1».

و على هذا فلو انسلخ «الأحسن» في الآية المباركة عن التفضيل، و لم يعتبر في صدقه النفع و المصلحة، كفى فيه عدم استلزام التصرف في مال اليتيم للمفسدة، فيجوز القرب فيما يخلو من النفع و الضرّ. هذا كله ما يتعلق بالمقام الأوّل و هو بيان محتملات الآية المباركة.

(4) بعد بيان الاحتمالات الراجعة إلى كلمة القرب و الأحسن ثبوتا أراد أن يبيّن مقام الإثبات و الاستظهار، و محصل ما أفاده هو: أنّ الظاهر من الاحتمالات المذكورة للقرب هو المعنى الثالث أعني به التصرف عرفا. و من احتمالات «الأحسن» هو الاحتمال

______________________________

(1) تمهيد القواعد، ص 41، القاعدة: 5

ص: 254

هو الثالث (1)، و من احتمالات «الأحسن» هو الاحتمال الثاني (2)، أعني التفضيل المطلق (3).

و حينئذ فإذا (4) فرضنا أنّ المصلحة اقتضت بيع مال اليتيم، فبعناه بعشرة دراهم، ثمّ فرضنا أنه لا يتفاوت لليتيم إبقاء الدراهم أو جعلها دينارا، فأراد الوليّ جعلها دينارا، فلا يجوز، لأنّ هذا التصرّف (5) ليس أصلح من تركه، و إن (6) كان

______________________________

الثاني أعني به التفضيل المطلق. فالمعنى حينئذ: «لا تتصرّفوا في مال اليتيم بالبيع و نحوه إلّا إذا كان ذلك التصرف أحسن من غيره. سواء أ كان ذلك الغير الذي هو المفضّل عليه تركه أم تصرفا آخر» فإذا فرض كون التصرف البيعي أحسن من إبقاء مال اليتيم الذي هو ترك البيع كان إبقاؤه حراما، إذ المفروض كون بيعه أحسن من غيره، سواء أ كان ذلك الغير إبقاء أم تصرفا كالإجارة و القرض و المضاربة و غيرها.

(1) و هو الذي أفاده في (ص 250) بقوله: «الثالث: ما يعدّ تصرّفا عرفا كالاقتراض».

(2) أي: الاحتمال الثاني من الاحتمالين المتطرقين في الاحتمال الأوّل، و هو قوله:

«و يحتمل أن يراد ظاهره و هو الأحسن مطلقا من تركه و من غيره من التصرفات».

(3) و هو أن يكون المفضّل عليه أعم من تركه و من غيره من الأضداد الوجودية.

(4) أي: و حين كون القرب بمعنى التصرف و كون الأحسن بمعنى التفضيل المطلق، فإذا .. إلخ. و غرضه بيان ما يتفرع على الاستظهار من الكلمتين، و حاصله: أنّه إذا اقتضت المصلحة بيع مال اليتيم، فبيع بعشرة دراهم، و فرض عدم التفاوت بحال اليتيم بين إبقاء الدراهم و بين تبديلها بدينار، و أراد الولي إبدالها بدينار، لم يجز هذا التبديل، لأنّه تصرف ليس أصلح من تركه. إذ المفروض عدم التفاوت لليتيم بين الدراهم و الدينار.

(5) و هو جعل الدراهم العشرة دينارا، و قوله: «لأنّ» تعليل لعدم جواز تبديل الدراهم بدينار، و قد مرّ تقريبه بقولنا: «لأنّه تصرف و ليس أصلح من تركه .. إلخ».

(6) وصلية، و كأنّه دفع توهم، و هو: أنّه إذا كان بيع مال اليتيم بالدينار من أوّل الأمر جائزا، فلا مانع من جعل مال اليتيم دينارا في المعاملة الثانية أيضا. هذا

ص: 255

يجوز لنا من أوّل الأمر بيع المال بالدينار، لفرض (1) عدم التفاوت بين الدراهم و الدينار بعد تعلّق المصلحة بجعل المال نقدا.

أمّا (2) لو جعلنا الحسن بمعنى ما لا مفسدة فيه (3)، فيجوز.

و كذا (4) لو جعلنا القرب بالمعنى الرابع، لأنّا إذا فرضنا أنّ القرب يعمّ إبقاء

______________________________

هذا تقريب التوهم.

و أمّا دفعه فهو: أنّ المصلحة اقتضت تبديل مال اليتيم الذي كان عروضا بالدراهم.

و أمّا تبديل الدراهم بالدينار فليس فيه مصلحة، فلا يجوز، لأنّه أيضا معاملة جارية في مال اليتيم يتوقف صحتها على المصلحة، و المفروض عدمها، لما مرّ من مساواة الدينار و الدراهم. و عدم التفاوت بينهما لليتيم.

(1) تعليل لجواز بيع المال ابتداء بالدينار، و حاصله: وجود المصلحة في تبديل العروض بالنقد، و هو الجامع بين الدرهم و الدينار فيجوز. و بعد حصول التبديل بأحد الفردين- و هي الدراهم- و عدم المصلحة في تبديل هذا الفرد من جامع النقد بفرده الآخر و هو الدينار لا يجوز هذا التبديل الثاني الذي هو معاملة جديدة، لتوقف صحتها على المصلحة المفقودة بالفرض.

(2) غرضه أنّه يجوز تبديل الدراهم بالدينار بناء على جعل «الحسن» بمعنى ما لا مفسدة فيه، بداهة أنّه يجوز تبديل الدراهم بالدينار في المثال المذكور، فيجوز التبديل حينئذ.

(3) و هو ما أفاده بقوله في (ص 254): «و يحتمل أن يراد به ما لا مفسدة فيه».

(4) يعني: و كذا يجوز تبديل الدراهم العشرة بالدينار بناء على جعل «القرب» بالمعنى الرابع، و هو مطلق الأمر الاختياري المتعلّق بمال اليتيم. و الوجه في ذلك تعليله بقوله: «لأنّا إذا فرضنا ..».

و حاصله: أن القرب حسب الفرض يعمّ إبقاء مال اليتيم على حاله، كما هو مقتضى الاحتمال الرابع من محتملات القرب، فيجوز تبديل الدراهم بالدينار، إذ المفروض كون «الأحسن» جعل المال العروض نقدا، من غير فرق بين فرديه و هما الدينار

ص: 256

مال اليتيم على حاله كما هو الاحتمال الرابع (1)، فيجوز (2) التصرّف المذكور (3)، إذ (4) بعد كون «الأحسن» هو جعل مال اليتيم نقدا، فكما أنّه مخيّر في الابتداء (5) بين جعله دراهم أو دينارا، لأنّ (6) القدر المشترك (7) أحسن من غيره، و أحد الفردين فيه (8) لا مزيّة لأحدهما (9) على الآخر، فيخيّر، فكذلك (10 بعد جعله دراهم إذا كان كلّ من

______________________________

و الدرهم. و لذا كان الولي من أوّل الأمر مخيّرا بين بيع مال اليتيم بالدرهم أو الدينار.

و هذا التخيير باق بعد التبديل بالدرهم، فيجوز حينئذ بيع الدراهم بالدينار، لعدم تفاوت في تبديل مال اليتيم بين الدراهم و الدينار.

(1) و هو كل أمر اختياري متعلّق بمال اليتيم، سواء أ كان فعلا أم تركا، و هو إبقاء المال على حاله من دون تعلق فعل اختياري منه بالمال، فالتبديل بالدينار إبقاء مال اليتيم- و هو النقد المشترك بين الدراهم و الدينار- بحاله.

(2) جواب الشرط في «إذا فرضنا».

(3) و هو تبديل الدراهم بالدينار.

(4) تعليل لجواز التصرف المذكور، و قد اتّضح بقولنا: إذ المفروض كون الأحسن .. إلخ.

(5) و هو بيع المال العروض بالدراهم.

(6) تعليل لقوله: «فكما أنّه مخيّر في الابتداء».

(7) المراد به النقد الجامع بين الدرهم و الدينار، فإنّ هذا القدر المشترك أحسن من غيره، أي من غير القدر المشترك أعني به بيع العروض بمثله لا بالنقد.

(8) أي: في القدر المشترك، و هو عنوان النقد، فإنّه لا مزيّة لأحد فرديه- و هما الدرهم و الدينار- على الآخر.

(9) كذا في النسخ، و الأولى تبديله ب «له».

(10) هذا معادل قوله: «فكما أنّه مخير» يعني: فكما أنّ الوليّ مخيّر في الابتداء، فكذلك بعد جعل المال العروض دراهم، إذا كان كلّ من إبقاء الدراهم و إبدالها بالدينار مصداقا للقرب بمعناه الرابع المتقدّم.

ص: 257

إبقاء الدراهم على حالها و جعلها دينارا قربا (1)، و القدر (2) المشترك أحسن من غيره، فأحد (3) [و أحد] الفردين لا مزيّة فيه على الآخر، فهو مخيّر بينهما (4).

و الحاصل (5) أنّه كلّما يفرض التخيير بين تصرّفين في الابتداء، لكون القدر المشترك (6) بينهما أحسن، و عدم (7) مزيّة لأحد الفردين، تحقّق (8) التخيير لأجل ذلك

______________________________

(1) أي: قربا بالمعنى الرابع، و هو تعلق كل أمر اختياري بمال اليتيم و إن كان تركا كإبقاء مال اليتيم بحاله.

(2) معطوف على «كل» يعني: و كان القدر المشترك بين الدراهم و الدينار أحسن من غيره.

(3) كذا في نسختنا، و في بعض النسخ «و أحد» و هو أولى، لكونه تتمة لأحسنيّة القدر المشترك، لا نتيجة له، و إنّما نتيجته قوله: «فهو مخيّر».

(4) أي: بين الفردين من طبيعة النقد، و هما الدراهم و الدينار.

(5) هذا خلاصة ما تقدم من استظهار الاحتمال الثالث أو الرابع في القرب، و استظهار التفضيل المطلق في «الأحسن».

يعني: و حاصل الكلام في مثل بيع الدراهم بالدينار هو: أن أحسنية الجامع بين الفردين مع تساويهما- و عدم مزية لأحد فرديه على الآخر- كما توجب التخيير ابتداء بين الفردين، كذلك توجبه استدامة.

فعلى هذا يجوز بيع الدراهم- التي كانت ثمنا لبيع المال العروض- بالدينار، لكون الدينار فردا لطبيعة النقد التي كانت أحسن في بيع العروض بالدراهم. فأحسنية الجامع توجب استمرار التخيير و بقاءه. حتى بعد بيع العروض بالدراهم.

(6) و هو جامع النقد المشترك بين الدراهم و الدينار الذي كان بيع المال العروض به أحسن من بيعه بغير النقد.

(7) معطوف على «لكون» يعني: لأحسنية القدر المشترك، و لعدم مزية أحد فردي الجامع حتى يمنع ذلك عن التخيير.

(8) جواب «كلما» يعني: تحقّق التخيير لأجل عدم المزية لأحد الفردين استدامة.

ص: 258

استدامة (1)، فيجوز العدول من أحدهما بعد فعله (2) إلى الآخر إذا كان العدول مساويا للبقاء بالنسبة إلى حال اليتيم، و إن كان فيه (3) نفع يعود إلى المتصرّف.

لكن (4) الإنصاف أنّ المعنى الرابع للقرب مرجوح في نظر العرف بالنسبة إلى المعنى الثالث، و إن (5) كان الذي يقتضيه التدبّر [1] في غرض الشارع و مقصوده

______________________________

(1) أي: من حيث الاستدامة، فهو تمييز ل «التخيير».

(2) أي: بعد فعل أحدهما. و الأولى أن يقال: بعد البيع به إلى الآخر إذا كان العدول من أحد الفردين كالدراهم إلى الفرد الآخر كالدينار مساويا لبقاء مال اليتيم، بمعنى عدم تفاوت حال اليتيم بين تبديل ماله بالدراهم أو الدينار.

(3) يعني: و إن كان في العدول عن أحد الفردين نفع يعود إلى المتصرف، و هو المشتري للدراهم. كما إذا كان اشتراء متاع بالدراهم ذا ربح كثير.

(4) استدراك على قوله: «و كذا لو جعلنا القرب بالمعنى الرابع» و حاصله: أنّ المعنى الرابع للقرب مرجوح في نظر العرف بالنسبة إلى المعنى الثالث الذي يقتضيه مناسبة الحكم للموضوع.

و عليه فالظاهر من احتمالات القرب هو المعنى الثالث أعني به التصرف العرفي.

(5) وصليّة، و قوله: «الذي» اسم «كان» و خبره جملة: «أن لا يختاروا» و غرضه:

أنّ المعنى الرابع للقرب و إن كان مرجوحا في نظر العرف، لكنّه قريب بالنظر إلى غرض الشارع و مقصوده في التصرف في مال اليتيم، فغرض الشارع أن لا يختاروا في أمر مال اليتيم شيئا من الفعل و الترك إلّا ما كان أحسن من غيره.

فيستفاد من قول المصنف قدّس سرّه «و ان كان الذي يقتضيه التدبر .. إلخ» ميلة إلى المعنى الرابع من معاني القرب، لموافقته لغرض الشارع بعد أن جعله مرجوحا في نظر العرف.

______________________________

[1] لكن مجرد هذا التدبر لا يوجب المصير إلى المعنى الرابع ما لم يكن اللفظ ظاهرا فيه عرفا، إلّا إذا قام دليل على ذلك، و لو كان ذلك قرينة عقلية حافّة بالكلام.

ص: 259

من مثل هذا الكلام (1) أن لا يختاروا في أمر مال اليتيم إلّا ما كان أحسن من غيره.

نعم (2)، ربما يظهر من بعض الروايات أنّ مناط حرمة التصرّف هو الضرر، لا أنّ مناط الجواز هو النفع.

ففي حسنة الكاهلي، قال (3) لأبي عبد اللّه عليه السّلام: «إنّا لندخل (4) على أخ لنا في بيت أيتام، و معه خادم لهم، فنقعد على بساطهم و نشرب من مائهم، و يخدمنا خادمهم (5)، و ربما طعمنا فيه (6) الطعام من عند صاحبنا و فيه من طعامهم، فما ترى في ذلك؟ قال عليه السّلام (7): إن كان في دخولكم عليهم (8) منفعة لهم فلا بأس، و إن كان فيه

______________________________

(1) و هو قوله سبحانه وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ* فعلى هذا يكون غرض الشارع و مقصوده المعنى الرابع للقرب.

(2) استدراك على ما مال إليه من اعتبار المصلحة- و هي التفضيل المطلق- في مال اليتيم، و عدول عنه، و اختيار للمعنى الثاني من معاني القرب، و هو اعتبار عدم المفسدة.

و الوجه في هذا الاستدراك هو ما يظهر من بعض الروايات كحسنة الكاهلي و رواية ابن المغيرة من كون مناط حرمة التصرف في مال اليتيم هو الضرر، فجواز التصرف منوط بعدم المفسدة لا وجود المصلحة.

(3) كذا في نسختنا، و لكن في الوسائل: «قال: قيل لأبي عبد اللّه عليه السّلام».

(4) كذا في نسختنا، و في الوسائل: «ندخل».

(5) هذا الضمير و ضمائر «لهم، بساطهم، مائهم» راجعة إلى «أيتام».

(6) أي: في بيت الأيتام، و ضمير «و فيه» راجع الى الطعام، يعني: و في طعام صاحبنا شي ء من طعام الأيتام.

(7) كذا في النسخة، و في الوسائل: «فقال».

(8) أي: إن كان في دخولكم على الأيتام منفعة لهم فلا بأس، و إن كان في دخولكم على الأيتام ضرر عليهم ففيه بأس.

ص: 260

ضرر فلا» الحديث (1) «1».

بناء (2) على أنّ المراد من منفعة الدخول

______________________________

(1) و تتمة الحديث: «و قال عليه السّلام: بَلِ الْإِنْسٰانُ عَلىٰ نَفْسِهِ بَصِيرَةٌ، فأنتم لا يخفى عليكم، و قد قال اللّه عزّ و جلّ وَ اللّٰهُ يَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ.

(2) غرضه أنّ الاستدلال بهذه الحسنة على كون مناط حرمة التصرف هو الضرر أي المفسدة- دون أن يكون مناط الجواز وجود النفع- مبنيّ على أن يراد من منفعة الدخول على الأيتام ما يساوي عوض ما يتصرفونه من مال اليتيم، إذ لو أريد بها ما هو أزيد ممّا يساويه لكان دليلا على اعتبار المصلحة، لا على كفاية عدم المفسدة كما هو المقصود. فيراد بالذيل «و إن كان فيه ضرر فلا» عم مساواة المال الذي يبذله المتصرفون للمال الذي تصرفوه من الأيتام.

فالمراد بالصدر المساواة لمال الأيتام، و بالذليل عدم المساواة له. فلا تنافي بين الصدر و الذيل، إذ التنافي بينهما مبني على إرادة المنفعة من الصدر، و عدم كفاية عدم الضرر، و إرادة الضرر من الذيل، و إناطة حرمة التصرف بالضرر، فيتعارض الصدر و الذّيل في تصرّف لا يضرّ و لا ينفع، إذ مقتضى حرمة التصرف عدم جوازه، لعدم المنفعة، و مقتضى الذيل جوازه، لعدم الضرر، فلا يصح الاستدلال بهذه الرواية على هذا المورد.

و بعبارة أخرى: انّ جوابه عليه السّلام مؤلف من جملتين شرطيتين:

إحداهما: قوله عليه السّلام: «ان كان في دخولكم منفعة لهم فلا بأس» و هي ظاهرة في إناطة جواز الأكل من مال اليتيم بوصول نفع إليه. و مفهومها وجود البأس عند عدم عود النفع و الزيادة في المال، سواء أ كان العائد إلى اليتيم مساويا لما أكله القيّم أم أقل.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12 ژ 7 ص 184، الباب 71 من أبواب ما يكتسب به، ح 1 رواه ثقة الإسلام في الكافي عن محمّد بن يحيى عن أحمد بن محمّد عن علي بن الحكم، عن عبد اللّه بن يحيى الكاهلي، قال: «قيل لأبي عبد اللّه عليه السّلام .. إلخ» و لا ريب في صحة السند إلى عبد اللّه. و التعبير بالحسنة لأجل كونه إماميا ممدوحا بما لم يبلغ حدّ الوثاقة، كقول النجاشي: «كان عبد اللّه وجها عند أبي الحسن موسى عليه السّلام، و وصّى به علي بن يقطين .. إلخ» مضافا إلى رواية بعض أصحاب الإجماع عنه، فلاحظ ترجمته في معجم رجال الحديث، ج 10، ص 379

ص: 261

..........

______________________________

و ثانيتهما: قوله عليه السّلام: «و إن كان فيه ضرر فلا» و هذه الشرطية ظاهرة في وجود البأس و المنع عن الأكل الموجب للنقص في مال اليتيم، و مفهومها جواز الأكل غير المضرّ بحاله، سواء أ كان ما يعود إلى اليتيم من البدل مساويا لذلك الطعام أم أزيد.

ثم إن في قوله عليه السّلام في الصدر- و هو أولى الشرطيتين- «ان كان في دخولكم عليهم منفعة» احتمالين:

الاحتمال الأوّل: أن يكون المنفعة الواردة ما يقابل النقص و الضرر، سواء أ كان هناك زيادة أم لا، فكأنّه عليه السّلام قال: «إن كان ما تبذلونه لليتيم بدل الطعام و خدمة خادمهم لا يقلّ ماليّته عمّا طعمتوه فلا بأس» و على هذا يكون مفهوم الجملة الشرطية:

وجود البأس في مورد واحد، و هو كون البدل الواصل الى اليتامى أقلّ ممّا صرفه القيّم من طعامهم. و هذا المفهوم مطابق لمنطوق الشرطية الثانية الحاكمة بالبأس في مورد تضرّر اليتيم.

و بناء على هذا الاحتمال يتّجه ما أراده المصنف قدّس سرّه من أن حسنة الكابلي تدل على كفاية عدم الإفساد في مال اليتيم في جواز التصرف، و توجب ترجيح الاحتمال الرابع في الحسن، و هو ما لا حرج و لا قبح فيه.

الاحتمال الثاني: أن يكون «النفع» بمعنى خصوص الزيادة، لا المساوي، فمعنى المنطوق: جواز الأكل من مال اليتيم بشرط أن يعود منفعة إليه، بأن يكون البدل أزيد ممّا استفادة القيّم من الطعام و الخدمة.

و عليه يدلّ المفهوم على حرمة التصرف في صورتين:

إحداهما: كون المبذول مساويا لما انتفع به القيّم.

و ثانيتهما: كونه أقلّ منه. و هذه الصورة الثانية موافقة لمنطوق الشرطيّة الثانية.

و لكن الصورة الأولى مخالفة له، فيقع التعارض بين إطلاق مفهوم الشرطية الأولى المانع عن التصرّف لو لم ينتفع به اليتيم حتى في صورة المساواة. و بين مفهوم الشرطية الثانية الظاهر في جواز التصرّف غير المضرّ و إن لم ينتفع به.

و هذا الاحتمال الثاني يوجب إجمال الرواية- لو لم يرجّح أحد الاحتمالين على الآخر- و يتعيّن الرجوع إلى دليل آخر كإطلاق «الأحسن» في الآية المباركة.

ص: 262

ما يوازي (1) عوض ما يتصرّفون من مال اليتيم عند دخولهم، فيكون المراد بالضرر في الذيل (2) أن لا يصل (3) إلى الأيتام ما يوازي ذلك، فلا تنافي (4) بين الصدر و الذيل على ما زعمه بعض المعاصرين (5) من أنّ الصدر دالّ على إناطة الجواز بالنفع، و الذيل (6) دالّ على إناطة الحرمة بالضرر، فيتعارضان في مورد يكون التصرّف غير نافع و لا مضرّ.

و هذا (7) منه مبنيّ على أنّ المراد بمنفعة الدخول (8) النفع الملحوظ بعد وصول

______________________________

(1) أي: يساوي عوض ما صرفوه من طعام الأيتام في المالية. فإن كانت منفعة دخولهم على الأيتام مساوية لمالية ما انتفعوا به من طعام الأيتام جاز الدخول معهم، و إلّا فلا يجوز الدخول معهم.

(2) و هو «و إن كان فيه ضرر فلا».

(3) خبر «فيكون» و قوله «ما يوازي» فاعل «لا يصل».

(4) قد تقدّم تقريب المنافاة بقولنا: «إذ التنافي بينهما مبني على إرادة المنفعة».

(5) و هو- كما في حاشية العلامة السيد الاشكوري قدّس سرّه- صاحب الجواهر «1».

(6) معطوف على «الصدر».

(7) أي: التنافي بين الصدر و الذيل بمن بعض المعاصرين مبنيّ على أن يراد بالمنفعة:

الزائد على المال المساوي لمالية الطعام الذي تصرف فيه الداخلون على الأيتام. فمدلول الرواية حينئذ إناطة جواز التصرف في مال اليتيم بالمصلحة أي المنفعة، و هي ما زاد على مالية مال اليتيم. فإذا كانت مالية الطعام الذي تصرّف فيه الداخلون على اليتيم درهما مثلا، و بذل المتصرف فيه درهما و نصفا جاز ذلك. و إن لم يكن كذلك، بأن كان مساويا لماليته- فضلا عن نقصان ماليته عنه- لم يجز ذلك.

(8) أي: منفعة الدخول على الأيتام هو النفع الملحوظ زائدا على ما يوازي مال

______________________________

(1) بغية الطالب، ج 1، ص 130، لكن لم أظفر به في الجواهر في مظان التعرض له، كالزكاة و البيع و القرض و الرهن و الوصية و لا بد من مزيد التتبع.

ص: 263

ما بإزاء مال اليتيم إليه (1)، بمعنى (2) أن تكون المنفعة في معاوضة ما (3) يتصرّف من مال اليتيم بما (4) يتوصّل [1] إليهم من ماله، كأن يشرب ماء فيعطي فلسا بإزائه، و هكذا (5).

______________________________

اليتيم، كالنفع الملحوظ في المعاملات، فإنّ المراد به ما يزيد على رأس المال.

(1) متعلق ب «وصول» و ضميره راجع إلى اليتيم.

(2) هذا مفسّر لقوله: «ان المراد بمنفعة الدخول .. إلخ» و محصله: كون المعاملة الواقعة بين ما يتصرّفون فيه من مال اليتيم- و بين المال الذي يبذله المتصرفون عوضا عنه- معاملات ذات منفعة، كالمثال المتقدم آنفا، و هو الدرهم و الدرهم و نصفه.

(3) أي: مال اليتيم كالماء في مثال المتن، فإنه يتصرف فيه بالشرب، و حاصله: أن تكون المعاوضة بين ما يتصرّفونه من مال اليتيم- و بين المال الذي يبذله المتصرفون بإزائه- معاملة نافعة كسائر المعاملات الرابحة.

(4) متعلق ب «معاوضة» فكأنّه قيل بمعاوضة الماء بالفلس، يعني: مع فرض أكثرية مالية الفلس من مالية الماء.

(5) يعني: و هكذا بقية أموال اليتيم من المأكول و المشروب و الملبوس و غيرها.

______________________________

[1] لا تخلو العبارة من سوء التأدية، فإنّ المقصود منها هو لحاظ المنفعة في المعاوضة بين الماء الذي هو مال اليتيم و بين الفلس الذي هو مال الشارب. فحقّ العبارة أن تكون هكذا: في معاوضة ما يتصرّف من مال اليتيم كالماء بالفلس الذي يصل إلى اليتيم من مال المتصرف و هو الشارب في المثال.

و بالجملة: فلا بدّ أن تكون هذه المعاوضة ذات منفعة أي زائدة على رأس المال، لا مساوية له.

ص: 264

و أنت خبير (1) بأنّه لا ظهور (2) للرواية [1] حتّى يحصل التنافي.

و في رواية (3) ابن المغيرة: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ لي ابنة أخ يتيمة، فربّما اهدي لها الشي ء فآكل منه، ثمّ أطعمها بعد ذلك الشي ء من مالي، فأقول: يا ربّ هذا

______________________________

(1) غرضه دفع التعارض الذي زعمه بعض معاصري المصنف بين صدر الرواية و ذيلها، و قد تقدم تقريب التعارض في (ص 261) بقولنا: «إذ التنافي بينهما مبني على إرادة المنفعة من الصدر .. إلخ».

(2) هذا دفع التعارض، و حاصله: أنّه لا ظهور في قوله عليه السّلام: «إن كان في دخولكم عليهم منفعة» في اعتبار المصلحة في التصرف في مال اليتيم.

و لعلّ وجه منع الظهور هو التصريح بأحد فردي مفهوم الشرطية- أعني قوله عليه السّلام: «و ان كان فيه ضرر فلا» إذ لو أريد بالمنفعة المصلحة كان لمفهوم الشرطية فردان:

أحدهما: كون التصرف في مال اليتيم ضررا أي نقصا في ماله.

و الآخر: عدم كون التصرف نافعا و لا ضارّا، كما إذا بيع برأس المال، فلا ربح و لا خسران.

و التصريح بالفرد الأوّل قرينة على إرادة عدم الضرر من المنفعة. فلا تهافت بين الصدر و الذيل. هذا كلّه ما يتعلق بدلالة حسنة الكاهلي على كفاية عدم المفسدة. و ستأتي الرواية الثانية.

(3) معطوف على قوله: «ففي حسنة الكاهلي».

______________________________

[1] منع الظهور خلاف الإنصاف، فإنّ الاستعمالات المتعارفة تشهد بذلك، إذ لا يقال: «إنّ معاملاتنا في هذه السنة كانت رابحة أو نافعة» إلّا إذا وقعت زائدة على رأس المال، فلا بدّ في رفع اليد عن هذا الظهور من قرينة على عدم حجيته، لا رفع اليد عن أصله، مع انفصال القرينة.

و يمكن أن يدّعى كون غلبة النفع و الضرر في المعاملات، و ندرة المعاملات الواقعة على رؤوس الأموال من غير زيادة و نقصان موجبة لعدم انعقاد الإطلاق في القضية الشرطية،

ص: 265

بهذا (1)، قال عليه السّلام: لا بأس» «1».

فإنّ (2) ترك الاستفصال عن مساواة العوض و زيادته يدلّ على عدم اعتبار الزيادة [1].

______________________________

(1) كذا في النسخة، و في الوسائل: «بذا».

(2) هذا تقريب الاستدلال بالرواية على عدم اعتبار المصلحة، و كفاية عدم المفسدة في التصرف في مال اليتيم، و حاصله: أنّ ترك الاستفصال من مساواة عوض ما أكله- ممّا أهدي إلى اليتيمة- و زيادته يدلّ على عدم اعتبار الزيادة، و هو عدم المفسدة الذي أراده المصنف قدّس سرّه من رواية أبي المغيرة.

______________________________

حتى يشمل المعاملات التي لا تضرّ و لا تنفع كي يقع التعارض فيها بين الصدر و الذّيل.

فاستظهار معاصر الشيخ من إرادة ظاهر المنفعة صحيح بدون لزوم التعارض المزبور، لأنّ الغلبة تمنع من إرادة الإطلاق الناشئ من التعارض. فالرواية متكفلة لحكم قسمين من المعاملة، و هما: المعاملة الرابحة، و المعاملة الخاسرة، و أنّ الجائز هو الرابحة، و الباطل هو الخاسرة.

[1] بل يدلّ على عدم اعتبار المساواة أيضا، لشمول الإطلاق الناشئ عن ترك الاستفصال لجميع الصور، من المساواة و الزيادة و النقيصة.

إلّا أن يقال: إنّ ظهور «المعاوضة» المستفادة من قول السائل: «يا ربّ هذا بهذا» في صورة تساوي المالين، أو أكثرية العوض من المعوّض في المالية يمنع شمول الإطلاق لصورة النقصان.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 184، الباب 71، من أبواب ما يكتسب به، ح 2، رواه ثقة الإسلام عن محمد ابن يحيى عن محمد بن الحسين، عن ذبيان بن حكيم الأزدي، عن علي بن المغيرة، و التعبير بالرواية لضعفها من جهة ذبيان، لعدم التوثيق و إن روى الثقات عنه.

ص: 266

إلّا (1) أن يحمل [1] على الغالب من (2) كون التصرّف في الطعام المهدي إليها و إعطاء (3) العوض بعد ذلك أصلح (4)، إذ (5) الظاهر أنّ الطعام المهدي إليه (6) [إليها] هو المطبوخ و شبهه.

هل يجب على الوليّ مراعاة المصلحة في مال المولّى عليه، أو يكفي نفي المفسدة؟

يحتمل الأوّل (1) لأنّه [1] منصوب لها، و لأصالة (2) بقاء الملك على حاله، و لأنّ (3) النقل و الانتقال لا بدّ لهما من غاية، و العدميّات (4) لا تكاد [2] تقع غاية.

و على هذا (5) هل يتحرّى الأصلح (6) أم يكتفي بمطلق المصلحة؟

______________________________

(1) و هو مراعاة المصلحة، لوجوه:

أحدها: أنّ الولي منصوب لمراعاة مصلحة المولّى عليه. فإنّ المتيقن من ولايته المجعولة من قبل الشارع هو صورة كون تصرفه في مال المولّى عليه مصلحة له.

(2) ثانيها: أنّ مقتضى الأصل العملي- و هو أصالة الفساد الجارية في العقود- هو بقاء ملك كلّ من العوضين على ملك مالكه في صورة عدم المصلحة، و أنّ ملك المولّى عليه لم ينتقل عنه.

(3) ثالثها: أنّ عدم المفسدة من الأعدام غير القابلة لأن تكون غاية للشي ء، فلا يصلح أن يكون عدم المفسدة غاية لبيع مال اليتيم، بل لا بدّ أن تكون الغاية أمرا وجوديّا.

(4) التي منها عدم المفسدة، فلا تقع غاية لشي ء من بيع و غيره.

(5) أي: و بناء على اعتبار وجود المصلحة في التصرف في مال اليتيم هل تعتبر المرتبة العالية من المصلحة أم مرتبة ما منها؟

و بعبارة أخرى: هل تعتبر المصلحة المطلقة، أم مطلق المصلحة؟

(6) و هو المصلحة المطلقة، و هذا مورد الاستشهاد بكلام الشهيد قدّس سرّه لقوله:

______________________________

[1] فيه ما أفاده المحقق القمي قدّس سرّه من أنّه أوّل الدعوى، و أنّ المسلّم كونه منصوبا لدفع المفسدة و حفظ ماله عن التلف «1».

[2] هذا في الأعدام المطلقة. و أمّا الأعدام المضافة- كعدم الخسارة في بيع مال

______________________________

(1) جامع الشتات، ج 1، ص 193 (الطبعة الحجريّة).

ص: 268

فيه (1) وجهان. نعم، لمثل (2) ما قلنا، لا (3) لأنّ (4) ذلك لا يتناهى [1].

و على كلّ تقدير (5) لو ظهر في الحال الأصلح و المصلحة، لم يجز العدول عن الأصلح.

______________________________

«و هل يجب مراعاة الأصلح؟».

(1) أي: في وجوب تحرّي الأصلح وجهان: أحدهما الوجوب، و الآخر عدمه.

(2) هذا وجه وجوب تحرّي الأصلح المدلول عليه بقوله: «نعم» و محصل هذا الوجه- المشار إليه بقوله: «لمثل ما قلنا»- هو ما ذكره من الوجوه الثلاثة لاعتبار أصل المصلحة بقوله: «لأنه منصوب لها، و لأصالة بقاء الملك .. إلخ».

(3) هذا معادل قوله: «نعم» فكأنه قيل: «فيه وجهان، أحدهما: نعم يعني: يجب التحرّي- و الآخر: لا، يعني: لا يجب التحرّي للأصلح».

(4) تعليل لقوله، «لا» و محصله: أنّ الأصلح من الكلّيات المشكّكة التي لا تتناهى أفرادها، إذ الأصلح في هذا المكان شي ء، و في غيره شي ء آخر. و في هذه المملكة شي ء، و في غيرها شي ء آخر، و هكذا. فإنّ الأصلح يختلف باختلاف الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة، فأفراد الأصلح غير متناهية عرفا.

(5) أي: سواء قلنا باعتبار الأصلحية أم بكفاية أصل المصلحة يترتب عليه: أنّه لو ظهر الأصلح و المصلحة- كما إذا فرض أنّ مال المولّى عليه يباع بدينارين في مكان، و بدينار في موضع آخر قريب منه- لم يجز العدول عن الأوّل إلى الثاني، لكونه إفسادا لمال المولّى عليه، أو لكون المعاملة سفهيّة.

______________________________

يكون معرضا لتنزّل السعر- فتقع غاية، فإنّ هذا العدم يكون غرضا و داعيا عقلائيا للبيع حتى لا يرد على المالك خسارة.

[1] مجرّد عدم التناهي العرفي- ما لم يصل إلى حدّ العسر و الحرج- لا يسقط وجوب التحرّي شرعا. فلعلّ التعليل بالعسر أولى من التعليل بعدم التناهي. و لا يبعد أن يكون هذا الذي ذكرناه مراده قدّس سرّه.

ص: 269

و يترتّب على ذلك (1) أخذ الوليّ بالشفعة للمولّى عليه حيث لا مصلحة و لا مفسدة (2)، و تزويج (3) المجنون حيث لا مفسدة، و غير ذلك» انتهى «1».

و الظاهر (4) أنّ فعل الأصلح- في مقابل ترك التصرّف رأسا- غير لازم، لعدم الدليل عليه (5). فلو (6) كان مال اليتيم

______________________________

(1) أي: على نزاع كفاية عدم المفسدة أو اعتبار المصلحة في التصرف في مال اليتيم، فعلى القول بكفاية عدم المفسدة يجوز للولي الأخذ بالشفعة فيما إذا باع شريك اليتيم في الدار مثلا نصيبه منها على أجنبي.

و على القول باعتبار وجود المصلحة فيه لا يجوز للولي الأخذ بالشفعة إن لم يكن مصلحة له في الأخذ بالشفعة.

(2) لصدق «عدم المفسدة» فيما لم يكن فيه صلاح و فساد.

(3) معطوف على «أخذ» يعني: و يترتب على النزاع المذكور أيضا جواز تزويج الولي المجنون إن لم يكن فيه مفسدة، بناء على كفاية عدم المفسدة. و عدم الجواز إن لم يكن فيه مصلحة بناء على اعتبار المصلحة فيه.

(4) غرض المصنف قدّس سرّه أنّ المراد بالأصلح- بناء على وجوبه- هو فعله، في مقابل التصرفات الوجودية كالبيع و الإجارة و غيرهما. و أما فعله في مقابل ترك التصرف فيه رأسا- بأن يبقى مال اليتيم عنده، و لا يتصرف فيه- فغير لازم، لعدم الدليل على فعل الأصلح في مقابل ترك التصرف فيه رأسا.

نعم يتجه ذلك بناء على المعنى الرابع للقرب، و هو عدم كل أمر اختياري- من فعل أو ترك- إلّا أن يكون أحسن من غيره.

(5) أي: على فعل الأصلح، في مقابل ترك التصرّف.

(6) هذا متفرع على عدم لزوم فعل الأصلح في مقابل ترك التصرف رأسا، و حاصله: أنّه لو كان مال اليتيم موضوعا عند الولي، و كان الاتّجار به أصلح من ترك

______________________________

(1) القواعد و الفوائد، ج 1، ص 352، القاعدة: 133

ص: 270